Adimplemento Contratual e Cooperação do credor

Postado em Atualizado em


Por: Raul Nero Perius Ramos

Cap. 1 – A Cooperação na perspectiva da Situação jurídica subjetiva

1.1.        A Compreensão da obrigação como processo cooperativo.

Karl Larenz[1] foi quem conceituou, de forma moderna e racional, o vínculo obrigacional, partindo do entendimento de que a relação não consiste unicamente num direito á prestação (do credor) e no dever de realizá-la (do devedor). Semelhante entendimento desenvolveu Clovis Couto e Silva, sobretudo pela adoção da unidade funcional e da separação relativa de planos, em uma ordem de cooperação dinâmica.

Por mais que a obrigação possua um significado de prestação, ela não se restringe a isso, nem se encerra com o adimplemento, além disso, não é desenvolvida de forma linear e precisa, por isso deve ser acompanhada de um complexo poderes e deveres que proporcione otimização da obrigação.

1.1.1.    A obrigação como processo dirigido não apenas ao adimplemento da prestação principal.

A visão de adimplemento deve ser revista em relação á prestação obrigacional, vez que existem outras peculiaridades mais amplas que agregam o dever da prestação. Ao se estabelecer uma relação obrigacional, criam-se deveres recíprocos sob a idéia de colaboração e tais deveres não são tidos como uma via de mão única, mas de forma mútua, a exigir também do credor certas condutas.

Apesar de ser uma atividade voltada para o adimplemento, a obrigação exige satisfação de ambos os interesses envolvidos entre as partes, que é alcançado através de cooperação e auxílio pelo credor de forma que o devedor não fique preso à relação obrigacional.

Tem-se um novo cenário, onde credor e devedor possuem interesses mútuos, conforme posição que ocupam. Por mais que alguns direitos cessem com o adimplemento, outros permanecem por força de deveres laterais ou de conduta. A obrigação como processo tem por característica o caráter dinâmico do vinculo obrigacional, por meio de fases igualmente interdependentes, além disso traz maior harmonia e satisfação ao devedor.

Assim o adimplemento, apenas atinge seu fim com a satisfação de todos os interesses envolvidos, pelo qual merecem atenção a prestação em si, mas também os interesses pessoais e patrimoniais de seus integrantes.

1.1.2.    A relevância dos interesses do credor sob a ótica da cooperação.

A relação obrigacional não é erigida somente com a satisfação de apenas uma parte, não obstante, os interesses do credor representam o pilar do vinculo obrigacional, pois eles justificam o conteúdo da obrigação e delimitam a atuação do devedor. No entanto, embora tais interesses identifiquem o vinculo obrigacional, é indispensável a cooperação de ambos os lados, dada a necessidade de solucionar controvérsias que não são examinadas na relação de subordinação.

Mesmo que os interesses do devedor, estejam em posição de menor relevância, eles exigem certa contribuição e certas condutas por parte do credor, pois aquele possui o direito de se liberar da relação jurídica. Isso revela que os interesses do credor não possuem intangibilidade e denota clara a preocupação do legislador com o que é mais sensível ao devedor, sua liberdade.

Desse modo, pela função social da obrigação se entende que os interesses do credor, naquele momento, foram adequados aos anseios do devedor. E, o fato de os interesses do credor possuírem certa primazia em relação aos do devedor, não exclui a necessidade de conduta cooperativa pelas partes, tampouco impõem uma inversão de valores de modo a nivelar os interesses do credor aos do devedor em termos de exigibilidade.

1.2.        Apontamento para identificação de direitos primários e secundários.

Depois de firmada a premissa da obrigação como processo cooperativo, cumpre ressaltar alguns deveres que devem ser observados na relação obrigacional, são eles: deveres primários, deveres secundários e deveres laterais.

1.2.1.    Deveres primários.

Os deveres primários são tidos como deveres fundamentais da relação obrigacional, estão intimamente ligados com a satisfação das partes e o adimplemento. Atrai-se as partes sem reduzir os interesses.

1.2.2.    Deveres secundários.

Já os deveres secundários são aqueles de derivam da relação principal, como a quitação, indenização por perdas e danos, juros em razão de mora, entre outros. Para Almeida Costa e Carlos Alberto da Mota Pinto, os deveres secundários podem ser subdivididos em:

– Acessórios da relação principal: que visam preparar ou garantir a obrigação.

– Acessórios com prestação autônoma: (i) acessório sucedâneos do dever principal; e (ii) acessório coexistente com o dever principal.

Cumpre observar que os deveres secundários ou acessórios não advêm apenas das leis, também da essência da obrigação e da boa fé objetiva.

1.2.3.    Deveres laterais ou de Conduta.

Os deveres laterais, anexos ou de conduta visam auxiliar a realização instrumental do conteúdo obrigacional como um todo, além de preservar as partes dos riscos envolvidos, muito embora, a rigor, não sejam voltados para o cumprimento do dever principal. Na verdade, trata-se de condutas pautadas da boa fé objetiva que devem, ou deveriam, estar presentes em toda relação obrigacional. Há uma expectativa das partes, despertada pela confiança, de que determinada conduta seja praticada.

Segundo a doutrina alemã eles podem ser subdivididos em deveres laterais de prestação (visa o gozo, o proveito) e de proteção (visa proteção ao patrimônio).

No ordenamento jurídico brasileiro, os deveres de conduta decorrem do art. 422 do CC, no entanto, caso não tivesse origem legal nada obstaria sua força normativa, vez que é fruto do contrato social onde se tem presente o princípio da boa fé objetiva. Já no ordenamento alemão os deveres laterais derivam dos princípios da lealdade e confiança.

Para Karl Larenz[2] a inobservância dos deveres laterais pode desencadear indenização e até mesmo resolver a obrigação, o que demonstra a carga normativa dos deveres laterais.

Vale lembrar que os deveres de conduta apesar de estarem presentes nas mais variadas formas de obrigação, são nas obrigações de caráter duradouro e sucessivas que esses deveres se apresentam de forma acentuada. Além disso, eles não surgem junto com a obrigação, mas da realidade e necessidades da relação jurídica subjetiva.

Com a emanação do princípio da boa fé objetiva os deveres laterais passaram a ter finalidade própria, diversa daquela ligada ao mero auxílio obrigacional. Desempenham função fundamental de modo a evitar obstáculos e criar condições para a satisfação das partes. Em síntese, promovem um “alargamento unificador da noção de adimplemento”[3].

1.2.3.1.        Classificação

Os deveres laterais são divididos basicamente em três: os deveres de proteção, os deveres de lealdade e os deveres de informação.

1.2.3.1.1.    Deveres de proteção

Os deveres de proteção visam à tutela de interesses, mas não são identificados com a prestação principal, cuja não observância pode gerar o inadimplemento. No entanto, representam um dever oriundo da prestação obrigacional, pautada na boa fé objetiva onipresente. Como exemplo, temos um precedente do STJ de Portugal em favor de um atleta olímpico que se feriu no estádio em que treinava, alegando que para o pleno gozo da prestação a entidade deveria fixar corretamente o aparelho ao solo.

1.2.3.1.2.    Deveres de lealdade

O dever de lealdade cria uma vedação de que se utilize de conhecimentos obtidos em detrimento de outrem; de que se falseiem fatos em prol do desequilíbrio; de que se utilize da concorrência desleal, por captação da clientela ou danos á imagem. Os deveres de lealdade independem de previsão legal ou expressa e não se confundem com o dever de sigilo.

1.2.3.1.3.    Deveres de informação

O dever de informação abrange a comunicação de todo o fato, situação ou circunstância que possam prejudicar a finalidade da obrigação. Como exemplo, um empreendedor que ao contratar uma construtora deve comunicar fatos como as peculiaridades do solo, bem como a construtora informar sobre a possibilidade de greve por seus funcionários, de forma a evitar aditivos durante a execução e assegurar a prestação plena.

1.3.        A Análise da Situação jurídica Subjetiva a partir de sua Dinamicidade

Segundo Torquato Casto a situação jurídica subjetiva “compreende a situação que de direito se instaura em razão de uma determinada situação de fato, revelada como fato jurídico, e que se traduz na disposição normativa de sujeitos concretos posicionados perante certo objeto”. Diz-se que a relação jurídica subjetiva é dinâmica, pois envolve sujeitos determinados ou determináveis, que ora possuem direitos, ora deveres.

1.3.1.    A insuficiência do conceito normativo de direito subjetivo e a abrangência da ideia de situação jurídica subjetiva

O Direito Subjetivo é tido como um limite á autonomia do indivíduo para tutelar seus interesses e anseios. No entanto, o Direito Subjetivo perdeu grande parte de seu núcleo de proteção e se tornou um juízo de fato ótico ou sociológico.

A situação jurídica subjetiva pode ser dividida em ativa e passiva. Esta ocorre quando o titular em uma posição de desvantagem, de subordinação ao interesse do sujeito ativo, que, por sua vez, é quem exerce a titularidade do bem jurídico e sinaliza a prevalência do seu interesse.

1.3.2.    O interesse legítimo e a potestade

O interesse legítimo é identificado como elemento de controle do exercício da potestade, ele possibilita proteção ao menor, sem invocação de direitos subjetivos. O poder dever da potestade representa uma figura intermediária entre o poder e o direito subjetivo. Entre potestade e interesse legítimo não há divergência, mas uma ligação tendente a realização da probidade.

A igualdade entre as partes nas relações privadas nem sempre está presente. O interesse legítimo é tido com norte para tutelar os interesses do sujeito passivo nas relações onde há autoridade de poder.

O reconhecimento do interesse legítimo possui tão expressiva relevância que Perlingieri, cita-o como marco da passagem do Estado de Direito para o Estado Social de Direito, por demonstrar a superação do individualismo (pg. 60).

A potestade está vinculada ao poder de bem agir sob ótica da boa fé objetiva, já o direito subjetivo é livre, na medida em que o titular busca a finalidade que entenda oportuna.

1.3.3.    O Dever jurídico, a obbligazione e o obbligo como situações opostas ao direitos subjetivo

O dever jurídico consiste na determinação geral e necessidade de observância de certa conduta a qual é imposta pelo ordenamento jurídico a todos, utilizando-se dos meios coercitivos adequados para assegurá-lo.

As situações jurídicas subjetivas obbligazione e obbligo estão associadas ao sujeito ativo. Por obbligazione entende-se que a prestação deve ser caracterizada pela patrimonialidade, por ser elemento essencial nas relações obrigacionais, mesmo que o interesse o sujeito ativo não seja não-patrimonial. Já obbligo caracteriza o caráter não-patrimonial das relações, vez que nem o direito subjetivo a ele associado é dotado de patrimonialidade.

1.3.4.    O Ônus como perda de uma vantagem

O ônus consubstancia a necessidade de adoção de determinada conduta de modo a preservar ou assegurar uma vantagem. O ônus não é tido como um dever, mas uma faculdade do sujeito fazer valer uma vantagem preexistente.

Para Carnelutti, o ônus é uma necessidade imposta pelo ordenamento jurídico de agir de certo modo, para obter o gozo de certa vantagem. Quando não exercida a iniciativa não há nenhum tipo de sanção ou prejuízo a nenhum dos envolvidos, o sujeito apenas abriu mão de um benefício próprio.

Vale ressaltar a repercussão e importância que tem se atribuído ao ônus no âmbito do processo civil, dada importância de certos atos.

1.3.5.    Expectativa de direito

A expectativa de direito é a tutela, pelo ordenamento jurídico, preliminar de um direito que pode vir a se tornar um direito subjetivo, mas que no momento não possui os requisitos ou elementos necessários para o gozo do direito propriamente dito. Já a expectativa de fato não possui tutela jurisdicional.

1.3.6.    Direito potestativo e a sujeição

O direito potestativo é a situação jurídica subjetiva ativa na qual seu titular possui o poder de modificação unilateral no patrimônio do sujeito passivo independente de anuência. Da mesma maneira que o direito subjetivo se opõe ao dever jurídico, o direito potestativo se opões á sujeição. É possível a identificação de abuso de direito em algumas poucas exceções.

Assim, diferentemente das relações obrigacionais comuns, onde a libertação, em tese, se dá pelo adimplemento, no direito potestativo tal liberdade depende da vontade unilateral do sujeito ativo, ficando o sujeito passivo em situação de sujeição perante o titular do direito.

Importante ressaltar que apesar da semelhante terminologia o direito potestativo não se confunde com a potestade, pois nesta situação o poder atribuído ao sujeito é acompanhado do dever de bem desempenhá-lo. Já o direito potestativo não está voltado à satisfação dos interesses do sujeito passivo, tampouco esta sujeito ao controle decorrente do interesse legítimo.

Cap. 2 – A OMISSÃO COOPERATIVA DO CREDOR E A INSUFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS INTERESSES DO DEVEDOR

  1. 2.     

2.1.        A mora do credor pela omissão em cooperar: uma releitura da abrangência normativa em face do dever lateral de cooperação

2.1.1.    A superação metodológica da suposta fronteira entre a mora creditoris e a violação positiva do contrato

Em relação ás consequências da omissão do credor é relevante saber quando haverá mora creditória e quando teremos a violação positiva do contrato. Para a doutrina majoritária a cooperação do credor, quando essencial ao adimplemento, da ensejo à mora creditoris. Pontes de Miranda[4] conceitua a mora do credor como “a omissão em cooperar para que a dívida se solva, até onde essa cooperação é indispensável”.

A não cooperação constitui a mora accipiendi, ou seja, primeiro se tem a vontade do devedor em pagar, segundo a recusa injustificada do credor em receber ou cooperar para execução. Mas ainda assim, nenhum gesto cooperativo pode ser exigido de credor, ressalvados os inferidos da boa fé objetiva.

O Código Civil de 2002 atribui á mora o não cumprimento ou recusa do recebimento no tempo e local acordado (art. 394, CC).

Uma dos melhores conceitos quanto à mora no Brasil é o de Agostinho Alvim[5], ao sustentar que por mais que a “mora, no conceito dos antigos, seja o retardamento culposo no pagar o que se deve, […] não nos parece, que ele corresponda ao conceito de mora em face do nosso direito”.

Por outro lado Orlando Gomes afirma que a mora deveria se restringir à impontualidade da prestação.

Um grande problema é saber se constitui ou não mora a obrigação cumprida no tempo (principal), mas em local diverso (secundário ou lateral). Para Algostinho Alvim a mora engloba o cumprimento imperfeito (violação positiva), envolvendo também a mora creditoris por falta de cooperação.

2.1.2.    A insuficiência protetiva da mora creditoris para os interesses do devedor

O ordenamento jurídico vigente se mostra insuficiente para proteger os interesses do devedor. A menor responsabilidade de riscos ou a previsão de ressarcimento pela preservação da coisa (art. 400, CC) não são hábeis para suprir as consequências da não cooperação do credor. Tudo aquilo que está fora do alcance do art. 400 do CC, não responsabiliza o credor.

A própria consignação em pagamento é limitada somente às obrigações da dar, não comportando as obrigações de fazer ou não fazer. Ainda assim, a obrigação de dar pode ser restringida, quando envolver, por exemplo, a entrega de um bem físico como laticínio, que depende de depósito em local apropriado.

2.2.        A violação positiva do contrato com enfoque nos deveres laterais

Hermann Staub foi o precursor da doutrina da violação positiva do contrato, segundo a qual a mora envolveria também o mau cumprimento da prestação, em especial, o descumprimento dos deveres laterais.

O TJSP, embora com enfoque no devedor, condenou um cinema por iluminação inadequada diante de um acidente com uma cliente, fundamentando a decisão na teoria da violação positiva do contrato.

Tão relevante quanto o cumprimento da prestação principal é a observância dos deveres laterais.

Tal teoria visa combater uma percepção restrita do inadimplemento obrigacional, sedimentada somente na conduta omissiva em realizar a prestação devida, sem atentar para a frequente possibilidade de que o cumprimento ocorresse, mas de forma defeituosa ou inapropriada.

2.3.        A culpa in contrahendo ou responsabilidade pré-contratual

A consagração desse instituto se deve à crescente complexidade das técnicas de gestão comercial e dos meios de comunicação, bem como a ampliação genética dos potenciais contratantes.

O fato de não existir um contrato levaria o debate para o campo extracontratual, mas que tem dificuldade de verificar condutas lesivas a outrem; há apenas declaração de vontade das partes.

Pontes de Miranda[6] esclarece que a “investigação ter-se-ia de limitar ao campo da responsabilidade extranegocial, ou por se tratar de responsabilidade extranegocial, ou por se tratar de responsabilidade por ato ilícito absoluto, ou por se tratar de responsabilidade por ato-fato ilícito”. Portanto, na culpa contrahendo ocorre violação de deveres pré-contratuais.

O português Guilherme Alves Moreira[7] considera inserta o rol de responsabilidade extracontratual, pois “não há inadimplemento por negligência e sim pela anulação ou inexistência do contrato”.

A culpa não equivale a um inadimplemento contratual, mesmo que a boa fé objetiva tenha elastecido o conteúdo das relações, em decorrência dos deveres laterais e anexos, ela não tem o condão de criar uma relação jurídica.

A culpa contrahendo é uma manifestação da boa fé objetiva, no período pré-contratual, com a responsabilização pela infringência de deveres laterais.

O TJSP, em voto do Desembargador Francisco Loureiro, condenou por danos morais e materiais uma sociedade empresária intermediadora de mão de obra, que havia assegurado a obtenção de um posto de trabalho a uma candidata, com a condição de que se vinculasse ao seu banco de vagas. Foi lhe entregue uma credencial de recepcionista, sem que o fato tivesse se concretizado. O Desembargador invocou a culpa contrahendo para consignar que se não havia uma vaga concreta sendo oferecida, era dever primário da ré desfazer falsa ilusão, houve violação dos deveres de informação. Isso reafirma a natureza extracontratual da responsabilidade, com fundamento na boa fé objetiva e na lei.

O que se almeja evitar é circunstâncias em que a confiança e a não concretização do negócio impliquem em danos por conta da violação dos deveres laterais.

2.4.        A pós-eficácia das obrigações (culpa post pactum finitum)

A culpa post pactum finitum é um mecanismo de preservação das partes, após a extinção da obrigação. Também decorre da boa fé objetiva, e envolve a prolongação temporária de deveres de cooperação, de deveres laterais.

Se aproxima da culpa contrahendo, pela natureza extracontratual, com a diferença de proteger danos após o contrato.

Caso interessante ocorreu no Tribunal Federal Alemão, em que um estilista após montar a coleção de casacos de uma indústria, ofereceu o mesmo desenho à indústria concorrente. Amparado no princípio da boa-fé, que impõe dever de lealdade, mesmo não constando cláusula de exclusividade, o tribunal entendeu que a conduta do estilista impediu o resultado que se pretendia com o primeiro contrato.

2.5.        A prescrição, a decadência e o tempo como fator de consecução do programa obrigacional

O tempo é um fator muito importante de delimitação obrigacional. E para o seu perfeito funcionamento, as etapas direcionadas ao adimplemento devem ser revestidas de condutas cooperativas. O tempo protege ainda os interesses do devedor, de modo a assegurar a libertação da obrigação.

A prescrição pode ser definida como mecanismo ou a exceção voltada à tutelar da esfera jurídica de outrem, o qual extingue uma proteção quando não exercida em determinado tempo, trazendo segurança para as situações jurídicas.

Quanto a proteção dos interesses do devedor, prepondera a doutrina que os prazos prescricionais são longos para assegurar a devida proteção ao devedor, além disso, esses prazos podem ser suspensos ou interrompidos pelo credor.

Os direitos potestativos estão sujeitos à decadência, assim, esta protege de forma restrita os interesses do devedor, uma vez que não está em posição de exigir cooperação do credor, com exceção de alguns casos onde o devedor poderá ter a liberação em caso de não cooperação.

Portanto, da prescrição e a decadência não resulta automaticamente a liberação do devedor, pois o vínculo obrigacional continua a existir com as consequências prejudiciais decorrentes.

2.6.        Impossibilidade superveniente da prestação por fato não imputável ao devedor

Ainda sobre os interesses do devedor, não se pode responsabilizá-lo por fato ou omissão a ele imputável. No ordenamento jurídico brasileiro, haverá proteção ao devedor quando se tratar de caso fortuito, da Administração Pública (factum principis), de um terceiro e comportamento não cooperativo de credor.

O Código Civil adotou formas genéricas e, por vezes, imprecisas para proteger o devedor (arts. 396, 399 e 400, CC), ao consignar, por exemplo, que o devedor deve mostrar que não houve culpa. Ora, a rigor nesses casos há a inexistência de culpa.

Pode ainda ser classificada em relativa/subjetiva e absoluta/objetiva, total ou parcial. Será subjetiva quando a impossibilidade recair sobre o devedor. A objetiva é a que recai sobre o objeto da prestação, o que inviabiliza o cumprimento.  Por fim, a total ocorre quando a prestação não puder ser integralmente realizada, ao passo que a parcial pressupõe a divisibilidade da prestação.

Giovanni Stella[8] identifica três situações em que o credor causa a impossibilidade superveniente. A primeira envolve a ausência de cooperação com adimplemento (mora accipiendi). A segunda ocorre nas obrigações de fazer, em local determinado, com participação do credor (pintura de um quadro). A terceira hipótese se verifica um comportamento ativo do credor (destruir o muro que seria pintado).

Para delimitar, então, quando ocorrerá a mora accipiendi e se terá a impossibilidade superveniente por fato imputável ao credor, deve-se considerar o elemento tempo. A mora é um obstáculo temporário, que ainda pode viabilizar o cumprimento. O fato superveniente é identificado pela imposição de óbices ao definitivo adimplemento (cantor não tem palco).

Cap. 3 – COMPREENSÃO DO COMPORTAMENTO COOPERATIVO DO CREDOR

3.1.      Função normativa e o locus boa fé objetiva

            A boa-fé objetiva busca aproximar a norma do fato, de modo a colaborar com o comportamento cooperativo do credor e ao mesmo tempo estabelecer limites para a cooperação, para evitar subjetividade em decisões judiciais.

Assim, a boa-fé objetiva de modo geral desempenha basicamente três funções: (i) complementar uma obrigação; (ii) controlar ou limitar situações subjetivas; e (iii) adequar uma obrigação desproporcional[9].

Para nosso estudo, a mais utilizada será a função de completar uma obrigação. Compreende, em justa medida, em cláusula geral de limite de autonomia privada e da valoração da conduta das partes[10] em busca do adimplemento.

3.2.      Teorias sobre o comportamento cooperativo do credor

O comportamento cooperativo do credor possui três grandes vertentes: o ônus; o direito ao cumprimento; e o dever lateral de cooperação.

O comportamento cooperativo do credor além de guardar relação com a boa-fé objetiva – confiança, lealdade e eticidade –, está também ligado com preceitos constitucionais, como o da autonomia privada associada com o direito de libertação da obrigação e contribui significativamente para aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais – drittwirkung.

O comportamento cooperativo como um ônus do credor é um clássico posicionamento doutrinário acerca da inexistência de um direito ao cumprimento por parte do devedor. É uma teoria defendida pela doutrina italiana. A não colaboração do credor acarretaria a simples perda de uma vantagem em adimplir a obrigação. Assim, a inobservância do ônus iria incidir exclusivamente sobre o patrimônio do credor. Não poderia se falar em responsabilidade pelos danos sofridos pelo devedor[11].

Esse fato decorre de um temor falacioso: o receio de conferir á cooperação à condição de direito de crédito do devedor em face do credor[12]. O apego e proteção aos interesses do credor causaram distorções no vínculo obrigacional por um longo período. A negativa de cooperação pode ser questionada judicialmente, mas poderia também acarretar na impossibilidade da prestação ou até mesmo na liberação automática.

Entretanto, a falta de cooperação do credor como mero ônus a ele atribuído permitiria fazer o que bem conviesse em relação ao devedor. Iria comprometer o trafego jurídico-privado, cuja colaboração representa pilar[13]. Os meios de proteção conferidos ao devedor se mostram insuficientes para satisfação de seus interesses (consignação em pagamento).

Dito isso, observa-se que é perfeitamente conciliável atribuir o comportamento cooperativo do credor como um dever lateral ou de conduta. A intensidade de sua aplicação se dará por meio da boa-fé objetiva e conforme a complexidade da obrigação, possibilitando a exigibilidade de certo comportamento do credor.

Parece-nos que a posição defendida pela doutrina italiana se distancia da boa-fé objetiva e não dá a devida proteção aos interesses do devedor. Outro equivoco é que não é da essência do ônus repercutir sobre a esfera patrimonial alheia como ocorre em caso de omissão credor frente ao devedor.

3.3.      Direito do devedor cumprir a obrigação e se liberar

Em contraposição aos que definem a cooperação como um ônus, há alguns poucos autores que defendem o direito do devedor ao cumprimento, com fundamento da libertação. Messineo[14] é um dos autores defende o direito de adimplir como forma de atingir a liberação.

O desenvolvimento do direito das obrigações aponta para uma crescente valorização dos interesses do devedor[15], resta saber se realmente há o direito do devedor ao adimplemento. A esse respeito, Fernando Augusto Cunha de Sá[16] evidencia a inexistência de uma posição meramente passiva do devedor.

A mora creditoris não reúne condições para proteger os interesses do devedor. Entretanto, existem tipos de obrigações em que é essencial a cooperação do credor. De sorte que, nas obrigações em que a relação de tempo constitui aspecto primordial do credor, a recusa imotivada ou a cooperação omitida implicará a liberação do devedor[17].

Certo é que há várias discutições doutrinárias a cerca do tema. O direito ao cumprimento estará relacionado com o tipo de obrigação, em especial, naquelas em que seja inviável a consignação em pagamento. O ordenamento jurídico das obrigações no Brasil não possibilita ir tão fundo em busca da proteção do devedor, porém, é razoável que se admita a liberação do devedor mediante o adimplemento, com alguns temperamentos.

Cap. 4 – Conclusão

            Diante de todo o exposto, percebe-se a complexidade e o motivo da importância dada à obrigação com um processo, abrilhantando o caráter dinâmico da obrigação por fases interdependentes.

Os interesses do devedor de modo algum se igualam aos do credor, mas observa-se situações onde a cooperação do credor e a liberação do devedor são essenciais para extinguir a obrigação. Em que pese o ordenamento jurídico não apresente meios capazes de satisfazer os interesses do devedor a boa-fé objetiva tem mediado essa relação.

Nos casos em que a cooperação do credor é fundamental para a obrigação e este permanecer omisso, entrará em mora creditoris.

O interesse legítimo e a potestade apesar de opostos guardam uma relação muito próxima. É por meio do interesse legítimo que se pode exigir o correto cumprimento das responsabilidades daquele que tem o poder dever de potestade.

O ônus deve ser entendido como a subjetividade que possui o titular do direito de obter uma vantagem própria.

O direito potestativo caracteriza pelo poder atribuído ao titular do direito subjetivo ativo de modificar a esfera patrimonial do sujeito passivo, independente de seu consentimento.

A culpa in contrahendo (danos antes da obrigação) e a culpa post pactum finitum (danos após a obrigação) tiveram aceitação do ordenamento jurídico brasileiro e podem ser invocados diante da violação aos direitos laterais. Já a violação positiva do contrato não tem a mesma normatividade, mas é aceita por parte da doutrina.

A impossibilidade superveniente por causa não imputável ao devedor acarreta a extinção da obrigação ou direito á contra prestação.

A visão tradicional verificada na Itália da cooperação do credor como mero ônus, não nos parece a mais adequada, pois se assim fosse o credor estaria livre para atuar bem entender em relação ao devedor, que, como sói, pretende adimplir a obrigação e se libertar da relação contratual.

Por isto posto, observa-se que o princípio da boa-fé objetiva, inserido sabiamente pelo legislador no Código Civil de 2002, e seus desdobramentos – deveres laterais ou de conduta, dever de lealdade, dever de proteção, dever de informação, dever de cooperação – tem se mostrado fundamentais para ponderar os interesses do credor e do devedor quando em conflito. De sorte a buscar, na medida do possível, a satisfação de todas as partes da relação obrigacional.

Referência: Adimplemento Contratual E Cooperação Do Credor – Col. Prof. Agostinho Alvim

Autor: Luís Santos Sombra, Thiago

Editora: Saraiva

Categoria: Direito / Direito Financeiro

RAMOS, R. N. R. Fixamento livro Adimplemento contratual e cooperação do credor. Brasília, 9 de junho de 2012.

[1] LARENS, Karl. Derecho de obligaciones.

[2] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, vit., p. 22.

[3] SILVA, Jorge Ferreira da. A boa-fé, cit., p. 123-4.

[4] PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado.

[5] ALVIN, Agostinho. Da inexecução, cit., p. 84.

[6] PONTES DE MIRANDA. Tratade de direito privado.

[7] MOREIRA, Guilherme Alves. Instituições de direito civil, cit., p. 626.

[8] STELLA, Giovanni. Impossibilitá, cit., p. 6.

[9] FABIAN, Christoph. Odever de informar, cit., p 61.

[10] MOTA, Mauto Jorge. A pós-eficácia, cit., p. 199.

[11] GALGANO, Francesco. Diritto civile. cit., p 103.

[12] FALZEA, Angelo. Lofferta reale e la liberazione coattiva del debitore. Milano, 1947, p. 50.

[13] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, cit, p. 26.

[14] MESSINEO, Fancesco. Manuale, cit., p. 348.

[15] Arts. 939, 940 e 941 do Código Civil de 2002.

[16] SÁ, Fernando Augusto Cunha. Direito ao cumprimento, cit., p. 43.

[17] PALMIERI, Davide. La risoluzione per inadempimento nella giurisprudenza. milano, 1994, p. 613.

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