Família Anglo-Americana – Common Law

Postado em Atualizado em


Por: Raul Nero Perius Ramos

O presente trabalho foi objeto de seminário da disciplina “Introdução ao Direito Comparado” ministrada pelo professor Marcio Garcia e tem por finalidade apresentar as principais características da common law e suas particularidades no direito Americano.

Súmário:

ESTRUTURA DE FONTES DO DIREITO AMERICANO

I – JURISPRUDÊNCIA: Organização do Judiciário; Os Juristas; Stare Decisis

II – LEGISLAÇÃO (STATUTE LAW): Constituição; Estados; Orgãos Administrativos; Códigos

FONTES E ESTRUTURA DO DIREITO AMERICANO


O direito dos Estados Unidos, assim como o direito inglês, é um direito essencialmente jurisprudencial, no qual a regra é criada por meio dos precedentes dos tribunais. Não obstante, o recente desenvolvimento das tendências dirigistas tende a aumentar a importância da lei, tendência esta que, diferentemente do direito inglês, não é novidade no direito dos Estados Unidos, pois, após terem conquistado sua independência, ocorreram diversos fatos que deram relevo à lei. O mais importante fato é a existência de uma Constituição Federal dotada de declaração de Direitos (Bill of Rights), que é a base das instituições americanas e o fundamento das liberdades públicas (civil rights) nos Estados Unidos.

Dessa forma, é possível observar que o direito nos Estados Unidos possui duas fontes principais, quais sejam, a jurisprudência e a legislação. As quais passaremos a analisar de forma detalhada.

I – JURISPRUDÊNCIA

É importante ressaltar que a jurisprudência não desempenha funções idênticas nos Estados Unidos e na Inglaterra, devido à estrutura de cada direito. Deve-se levar em consideração certas circunstâncias que diferenciam bastante o meio jurídico americano do meio jurídico inglês. Essas diferenças consistem basicamente na organização judiciária dos Estados Unidos, nas particularidades de seus juristas e na regra do stare decisis americano, em particular, neste último, devido à sua interação e relação com a doutrina.

Organização judiciária

A estrutura judiciária dos Estados Unidos comporta jurisdições feitas e jurisdições dependentes, o que é bem diferente do que acontece em diversos outros países onde a jurisdição federal é a hierarquicamente superior. Existe nos Estados Unidos uma dupla hierarquia, que é dividida em jurisdição federal e jurisdição Estadual.

A jurisdição federal é dividida em dois grupos: a jurisdição federal tradicional ou comum e as especiais. Em relação à primeira, na base, há os tribunais de distritos; contra a decisão destes tribunais cabe recurso para os Court of Appeals e contra estas decisões será possível ainda recurso para o United States Supreme Court. Existem centenas de tribunais de distrito, onde as decisões costumam ser únicas, mas em algumas matérias devem-se ter três juízes para decidir. Nos tribunais mais demandados os juízes destes tribunais contam com os commissioners, que podem julgar em seu lugar nas causas simples. Cada juiz contará ainda com o auxílio de um clerk – jurista recém formado – que prepara o trabalho do juiz. Os Court of Appeals são doze, encontram-se situados nas principais cidades e contam com um efetivo de cerca de oitenta juízes, aqui as decisões geralmente são tomadas por três juízes. Já a Supreme Court é formada por um Chief Justice e por oito Associate Justices, que decidem em conjunto. Para evitar o acúmulo de processos o tribunal usa um writ certionári, no qual discricionariamente os justices escolhem as causas de maior relevância. Este tribunal julga cerca de 160 decisões por ano.

Além desta hierarquia, a lei pode criar tribunais federais especiais em certas matérias. Em alguns casos a competência destes tribunais é exclusiva, em outros o autor pode escolher entre o tribunal especial e o de distrito. Há ainda organismos administrativos criados por leis especiais. Da decisão destes organismos sempre é possível apelação aos tribunais federais tradicionais.

Nos Estados Unidos, cada Estado tem uma organização judiciária própria e não podem ser generalizadas, devido às tradições e suas particularidades. Na hierarquia normal há três graus: um supremo tribunal (também chamando de Court of Errors em alguns Estados), um tribunal de recursos e uma jurisdição de primeira instância. No entanto, em alguns Estados não há grau de recurso, sendo apenas a primeira instancia e o supremo tribunal. Jurisdições de exceção podem existir, tanto para o direito civil como para o penal.

Quanto à forma de julgamento, não podemos deixar de mencionar o júri. A instituição do júri permaneceu mais viva nos Estados Unidos que na Inglaterra, e é prevista Constitucionalmente, diversos processos são julgados com a participação do júri (cerca de cem mil por ano). Entretanto, em alguns casos, os tribunais adotam manobras, de forma indireta, para se desvincularem deste instituto.

                A distribuição de competência entre a jurisdição estadual e a jurisdição federal em tese é simples. A competência é da justiça federal nos casos em que a constituição federal ou uma lei, fundada na constituição, estabelecer essa competência, Geralmente é em virtude da natureza (casos que versem sobre a constituição ou lei federal) ou em virtude da pessoa que pleiteia (interesse dos Estados Unidos, diplomata estrangeiro, cidadãos de Estados diferentes e outros).

Não obstante essas diretrizes, existem casos em que a competência federal não é exclusiva, podendo as partes escolher a jurisdição do Estado. Em regra, quando se tratar de competência exclusiva do Estado não caberá recurso da decisão do supremo tribunal, só podendo o Supremo Tribunal dos Estados Unidos apreciar o caso se assunto envolver preceito constitucional ou ainda uma lei federal. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos não tem de modo algum a função atribuída na França ao Tribunal de Cassação.

Cerca de 95% dos processos são julgados pela justiça dos Estados, porém, quantidade por si só não demonstra, por si só, efetividade. Nesse sentido, deve-se destacar a importância que ocupa a jurisdição federal ao criar a regra e abrir o precedente de questões políticas, de liberdades públicas, de integração racial, das leis anti-trust e ao estabelecer a conformidade das leis com a Constituição Federal.

Outro ponto que merece destaque é a nova forma de resolver litígios que adveio com a Civil Justice Reform of de1990, que autorizou que as cortes federais permitissem a mediação. O intuito permite resolver de forma mais célere os litígios e, ao mesmo tempo, reduzir os custos envolvidos, levando em consideração que o sistema judicial norte-americano é um dos mais caros do mundo. Com a sigla ADR (Alternative Disput Resolution), essa modalidade foi tão bem recebida que hoje apenas 5% dos processos judiciais são levados a julgamento.

Se comparado à Inglaterra, é importante lembrar que a descentralização nos Estados Unidos é bem maior, o que se justifica por razões históricas e geográficas, além da jurisdição Estadual própria e as várias jurisdições federais espalhadas em capitais. Já a justiça Inglesa está quase toda concentrada em Londres. Essa dispersão da justiça americana atribui-lhe um ponto de vista mais flexível, que levanta a preocupação essencial de segurança que têm os ingleses, mas também a de uniformidade do direito, o que não existe na Inglaterra.

Organograma da estrutura tradicional do judiciário nos Estados Unidos:

Os Juristas

                Nos Estados Unidos, assim como na Inglaterra, o mercado profissional do jurista é muito amplo, compreendendo os advogados, os empregados de empresas, orientador jurídico, professores e juízes. Convém destacar, porém, que a organização profissional dos juristas nos dois países é bem distinta. Passaremos, então, a analisar o que justifica essas distinções.

As faculdades nos Estados Unidos só recebem alunos que desejam exercer a profissão de jurista; estes, antes de ingressar na faculdade devem passar três anos em um colégio universitário – para adquirir cultura jurídica. Diferente da França e Inglaterra, a escola americana ministra um ensino prático, voltado para a profissão, salvo os poucos casos de alunos que se dedicam à pesquisa. O método de ensino é bastante diverso da França e Inglaterra, o estudante deve ler, antecipadamente, o material passado pelo professor (case) e, na aula, expor para os demais (que também leram) o que compreendeu, o professor coordena e interroga o aluno os demais alunos participam, dando-se, assim, início ao estudo. A aula expositiva é usada excepcionalmente. Adotou-se, atualmente, o clinical method, no qual o estudante, do terceiro ano em diante, pode auxiliar clientes reais.

O lawyer americano tem suas atividades reguladas pelos tribunais, podendo atuar em diversas áreas, não obstante, exerce na maioria dos casos atividade individual (70%). As condições para ser um lawyer variam conforme o Estado, uma vez admitido no exame organizado sob controle dos tribunais, o advogado pode atuar perante os Estados e, depois de certo período, perante a jurisdição federal, além disso, mediante o pagamento de pequena taxa, é admitido para atuar perante o Supremo Tribunal dos Estados unidos. Alguns atuam em gabinetes outros perante a justiça contenciosa, mas a grande maioria irá se ocupar das funções de conselheiro jurídico ou fiscal, como os nataires. Há ainda aqueles que atuam perante a administração e para as empresas privadas. Se comparado com França e Inglaterra, existem bem mais lawyers nos Estados Unidos. Estes, geralmente fazem parte de uma associação (Bar association), que é constituída nos Estados, pois na maioria destas associações a filiação é obrigatória, entretanto, o controle exercido pelas referidas associações é bem menor que na Inglaterra. Outra distinção é que em alguns setores o advogado pode ganhar uma porcentagem em proporção do que fez ganhar ao seu cliente, o que é condenado na Inglaterra.

Por fim, e diria mais importante, há o juiz, que pode atuar na jurisdição federal ou Estadual. Os juízes federais assemelham-se aos juízes ingleses e são nomeados vitaliciamente pelo Presidente com a aprovação do Senado. Os juízes podem ser também, ainda que raramente, professores; merece destaque esta consideração devido à relação doutrina-jurisprudência que se tem nos Estados Unidos, que é bem diferente daquela existente na Inglaterra. Já quanto aos juízes dos Estados é bem diferente. Em alguns casos pode se repetir o que foi dito sobre os juízes federais. Contudo, na maioria dos Estados (cerca de 40), os juízes são escolhidos por sufrágio universal, isso devido à preocupação democrática de Andrew Jackson em 1828. Esse modelo não obteve bons resultados e foi duramente criticado. Hoje, em virtude de várias reformas, essas críticas são bem raras, os juízes elevaram o nível e possuem maior independência e autonomia em relação aos seus eleitores, isso se deve principalmente a duas medidas: o prolongamento do tempo de exercício dos juízes e a exigência de sua aprovação pela associação de jurista do Estado. Nesse sentido, os juízes na Inglaterra gozam de maior prestígio.

O stare decisis

Existe na Inglaterra a regra de que os juízes devem seguir a regra dos julgamentos precedentes de outros juízes (stare decisis). Nos Estados Unidos essa regra é semelhante, mas o sistema do stare decisis americano não tem o mesmo rigor do inglês. É sempre desejável que o direito proporcione segurança nas relações jurídicas por meio do rigor do precedente, mas as condições geográficas e culturais de cada Estado exigem uma flexibilização dessa regra, que será aplicadas conforme o caso concreto.

                A regra do stare decisis nos Estados Unidos comporta limitações, de forma que o Supremo Tribunal dos Estados Unidos e os supremos tribunais dos Estados não estão vinculados ás suas próprias decisões. Esse fenômeno se dá no Supremo Tribunal dos Estados Unidos devido às diferentes formas de interpretação da Constituição, de maneira a adequá-las às correntes de pensamento e às necessidades econômicas do mundo moderno – lembra-se que a Constituição dos Estados Unidos apenas se modifica com extrema dificuldade. Já nos Estados a mudança jurisprudencial se justifica de forma diversa, a não vinculação costuma ocorrer quando se segue as jurisprudências bem sucedidas de outros Estados, reestabelecendo-se, assim, a unidade da common law. Com exceção destes casos, raramente haverá desvios na jurisprudência dos Estados.

Para concluir o estudo da jurisprudência americana cabe destacar a importância das publicações do Restatement of the Law feitas por uma associação privada, o American Law Institute. As publicações têm por finalidade expor de maneira sistemática as regras da common law americana. Até o momento são cerca de dezenove edições que referem-se a diversos ramos do direito como o de contratos, de representação, dos conflitos reais, dos conflitos de leis, dos delitos civis, dos trust, dos julgamento, dentre outros. Esses Restatements são frequentemente citados nos acórdãos e são, também, utilizados pelos juristas, entretanto, não são de forma alguma uma espécie de código, frise-se que é uma obra privada e possui o condão de auxiliar os juristas.

II – STATUTE LAW

 A legislação nos Estados Unidos também se divide em leis federais e leis Estaduais. Contudo, é na esfera federal que se encontra a lei fundamental dos Estados Unidos, a Constituição Federal, promulgada em 1787, que exprime um meio termo entre a autonomia dos Estados e um poder central forte. Ela representa, para os americanos, um documento de grande importância para a organização política, econômica, social; e para limitação do poder conferido às autoridades.

No que se refere aos mencionados limites, estes foram reconhecidos nas dez primeiras emendas que constituem a Declaração de Direitos (Bill of Rights) dos cidadãos americanos. A existência de uma Constituição escrita é um fato que evidencia profundamente as distinções entre o direito Norte-Americado e o Direito Inglês. Outra diferença refere-se ao controle judicial da constitucionalidade das leis existente nos Estados Unidos, que não é admitido no direito Inglês.

A possibilidade de controle judicial da constitucionalidade das leis não foi disciplinada em nenhum dispositivo da Constituição, ou seja, não se conferiu expressamente esse poder ao Supremo Tribunal. Esse princípio surgiu da necessidade de se adequar as leis ao texto maior, como aconteceu no caso Marbury v. Madison em 1803, que marcou o precedente para aplicação desse princípio. Não obstante, já em 1796, no caso Ware v. Hylton, a Corte Suprema reconhecera a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei estadual por incompatibilidade com a Constituição Federal.

Vale ressaltar que o princípio do controle de constitucionalidade não recai somente sobre as leis, mas também sobre as decisões judiciais. Assim, qualquer decisão judicial que seja contrária a um preceito da Constituição Federal poderá ser anulada. Este controle tem enorme importância na medida em que contribui para a uniformização da common Law.

A Constituição prevê de modo genérico e abstrato institutos que são fundamentais para organização política, econômica e social de forma equilibrada e justa. Dentre os institutos se destacam: o interstate commerce, que visa regular as relações de comércio com as nações estrangeiras e entre os diversos Estados; o due processo of law, que garante aos litigantes não serem privados de suas liberdades e direitos arbitrariamente; o the equal protection of the law que assegura ainda a todos os litigantes a igual proteção das leis; o repúdio ao racismo; proíbe a criação de leis ex post facto e de leis ou atos que prejudiquem os contratos (to impair the obligation of contrats).

Por meio destes institutos o Supremo Tribunal dos Estados Unidos faz uma interpretação flexível, adaptável às necessidades da realidade atual, mas não arbitrária, pois há uma dimensão objetiva a ser respeitada. Isso evidencia que se tem nos Estados Unidos uma avançada teoria de interpretação de leis.

A commerce clause confere ao Congresso o poder de regulamentar o comércio com as nações estrangeiras e os diversos Estados. Ressalta-se que, no início o comércio era muito local, porém, esta não é a realidade atual, o comercio se expandiu e, hoje, é muito dinâmico de forma interestadual e internacional. Assim, procurou-se estabelecer uma regulamentação uniforme, fornecendo segurança às empresas e aos investidores. Extraiu-se da interpretação sistemática dessa cláusula que a lei Estadual contrária ao desenvolvimento comercial seria inconstitucional. Apesar de não se ter ainda uma regulamentação uniforme e estar longe da perfeição, houve um grande progresso, em particular devido à adoção pelos Estados, exceto pela Louisiana, do Uniform Commercial Code que, mesmo sendo uma lei-modelo, permitiu harmonizar as relações de comércio entre os Estados.

O due processo of law protege o cidadão do poder arbitrário Estatal, não podendo ninguém ser privado da vida, da liberdade ou de seus bens “without due processo of law”. Assim, além de limitar o judiciário à observância da cláusula, o legislador não pode também elaborar leis desproporcionais e desarrazoadas, o que reduziu significativamente a autonomia dos Estados em alguns setores. Dessa cláusula deriva outras garantias como, por exemplo, a de assistência judicial gratuita aos incapacitados, que não está expressa em nenhum texto normativo, mas que foi reconhecida pelo Supremo Tribunal, em 1963, na Flórida.

O equal protection of the law assegura a todos o tratamento igualitário pelas leis. Graças a esse princípio a segregação de racial é hoje repudiada, segundo o Supremo Tribunal, as leis devem ser collor-blind, ou seja, não podem considerar raça ou religião. O Supremo Tribunal, a partir da sua interpretação extensiva e sistemática, julgou vários casos importantes, dentre os quais se destaca o que julgou inconstitucional a lei de um Estado que não assegurava igual representação no Congresso e, mais recentemente, reconheceu a igualdade de direitos entre filhos legítimos e bastardos.

A Constituição dos Estados Unidos é contrária às penas cruéis e inusitadas, de forma que as penas devem ser proporcionais ao delito e os critérios que justificam a pena devem ser suficientemente claros e precisos. Em 1972 o Supremo Tribunal julgou inconstitucional a lei do Estado da Califórnia que reconhecia a pena de morte, pois não se havia clareza suficiente para determinar quando se aplicaria a prisão e quando se condenaria à morte. Por outro lado, em 1976 o mesmo tribunal reconheceu a constitucionalidade da pena de morte em vários outros Estados (Flórida, Geógia, Texas), pois estes possuíam critérios claros para aplicação e que justificavam a pena. Diferentemente do que foi dito em vários países, o tribunal não aboliu a pena de morte em 1972, apenas declarou-a inconstitucional; posteriormente o caso foi revisitado pelo tribunal e hoje a lei está em vigor.

Ressalta-se que o caráter interpretativo conferido à Constituição Federal não se estende às constituições dos Estados, até porque não há que se comparar a importância existente entre as duas leis, uma vez que nos Estados trata-se apenas de mero conglomerado de dispositivos que sequer justifica sua inserção em constituição. São tidas como “outras leis” que como se sabe são estranhas a common law e trazem apenas certos aditivos que retificam a essência jurisprudencial. A esfera federal, quando obrigada a valer-se das leis estaduais, apenas as aplicará se a jurisdição Estadual que já tiver externado, pelos tribunais, o real significado daquela lei. O mesmo pode-se dizer sobre a análise de conformidade dessas leis com a Constituição Federal.

O direito administrativo nos Estados Unidos e também na Inglaterra ganhou uma nova perspectiva no seio Estatal, revelando um novo direito administrativo. Com isto, além de aliviar os tribunais, pretendeu-se também assegurar maior efetividade nos domínios econômicos e sociais, excluindo o costume dos tribunais. Seu desenvolvimento se deu principalmente na esfera federal. Tamanho foi o seu impacto e relevância que parte da doutrina afirma que se trata de um quarto poder (administrative power).

Este poder é exercido sob comando de comissões instituídas pelo Congresso. A primeira Comissão foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887 para controlar as estradas de ferro e o transporte interestadual. A partir de então essas comissões se multiplicaram, merecem ser citadas a Federal Trade Commission, que tem por missão a defesa do consumidor e prevenção de praticas anticompetitivas pelas grandes empresas, a National Labor Relations Board, responsável pela defesa dos trabalhadores, ea Securities and Exchange Commission, que regula o mercado mobiliário de ações. Esse novo corpo administrativo possui caráter administrativo e jurisprudencial e fica sujeito a qualquer tempo ao controle dos tribunais tradicionais.

A elaboração de leis aumentou bastante nos últimos anos, fez-se necessário tomar certas medidas visando por ordem no legislador e facilitar aos cidadãos e aos juristas o seu conhecimento. No direito federal, compilações foram elaboradas com essa finalidade, normalmente denominadas Revised Laws ou Consolidated Laws, que por vezes são chamadas de códigos. Entretanto, não deve-se iludir com o nome atribuído a essas compilações, elas estão longe de ser consideradas códigos como o Francês. Sobretudo, porque visam apenas classificar as leis americanas.

Existem códigos civis e de processo civil em alguns Estados. No âmbito penal, grande parte dos Estados possuem códigos de processo penal e em todos possuem códigos penais. Ainda assim, não se deve tomar conclusões precipitadas, esses códigos não se equivalem aos nossos códigos e são interpretados de forma diferente. A essência da common law considera normas as regras jurisprudenciais, logo, as leis e códigos não terão sentido enquanto não interpretados pelos tribunais. Nesse ponto, há uma exceção no Estado da Louisiana, que é regido pela tradição romano-germânica, no que se refere ao direito civil.

Há uma especial preocupação nos Estados Unidos no que diz respeito às diferentes leis de cada Estado e se estas não poderiam comprometer a uniformidade da common law. Um meio de combater esse risco seria propor aos Estados que adotem leis-modelos em certas matérias. Um código de comércio com mais de quatrocentos artigos foi publicado em 1952, além de, posteriormente, códigos referentes ao ramo penal. Essas medidas levaram a uma progresso quanto á preocupação, porém, lento. Vejam que, além da dificuldade de se adotar leis uniformes nos diferentes Estados, não se sabe como o judiciário de cada Estado extrairia a regra da norma.

Assim, parece que a melhor forma de se satisfazer a necessidade de uniformização do direito americano se dá com a extensão dos poderes no âmbito federal, ao permitir, por exemplo, ao Supremo Tribunal dos Estados Unidos interpretar das mais variadas formas as cláusulas gerais previstas na Constituição federal.

 Percebe-se assim a maneira muito particular, não verificada em outros países, de como funciona o direito nos Estados Unidos, as divisões entre esfera Federal e Estadual, as particularidades do direito jurisprudencial e a importância do Supreme Court junto às leis; principalmente em relação à Constituição Federal americana e a forma como esta é interpretada. É uma lei românica, que não visa resolver litígios, mas estabelecer regras gerais de organização e conduta, destinada a durar por séculos e ser adaptada quando necessária. Dessa forma, como visto, a Constituição Federal irá exigir uma interpretação flexível do Supremo Tribunal, mas também de modo que proporcione segurança. Doutrinadores de renomados afirmam que a própria força da common law americana deriva da autoridade Judicial em harmonia com a viveza da Constituição Federal.

RAMOS, R. N. R. Seminário common law, Fontes e Estrutura do Direito Americado. Brasília, 10 de junho de 2012.

Referencias:

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito comparado.

SEROUSSI, Roland. Introduçao Ao Direito Ingles E Norte-Americano

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