Estabelecimento Empresarial

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Por: Raul Nero Perius Ramos

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Sumário: Parte I Doutrina; Parte II Caso Jurisprudência.

Parte I – Doutrina

  1. 1.    Conceito

O Estabelecimento empresarial consiste no complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. São bens da mais variada natureza – como máquinas, instalações, veículos, prédio, etc. –, reunidos e organizados em função de uma determinada atividade exercida pelo empresário. A este complexo de bens, enquanto reunidos de forma sistemática, é atribuído um valor adicional em relação ao simples somatório de seus preços, em decorrência de sua organização lógica.

Alguns autores usam a expressão “aviamento” (derivada do italiano) para se referirem a esse valor adicional; “o aviamento configura, pois, um atributo do estabelecimento, que representa sua aptidão para gerar lucros”[1]. Outros usam a expressão “fundo de comércio” (derivada do francês). Ressalta-se que estabelecimento empresarial e fundo de comércio ou aviamento não se confundem, estes são um atributo daquele. O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos de forma organizada, o fundo de comércio ou aviamento é o valor atribuído a esses bens.

Por isso, o estabelecimento empresarial possui de uma proteção especial própria. Em caso de desapropriação do imóvel, por exemplo, a indenização será paga ao proprietário do imóvel e ao empresário, que será devido o valor do fundo de empresa por ele criado. Ressalta-se que os bens do empresário cuja exploração não se relaciona com a atividade empresarial, não se confundem com o estabelecimento empresarial.

A atividade empresarial pode, ainda, ser descentralizada, ou seja, pode manter filiais, sucursais ou agencias. Cada parte descentralizada do estabelecimento empresarial pode, ou não, ter um valor independente conforme o caso.

Registra-se que o desenvolvimento do comercio eletrônico por meio da internet importou a criação do “estabelecimento virtual”. Aqui cuidaremos apenas do estabelecimento físico.

O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos (mercadorias, instalações, máquinas) e incorpóreos (marcas patentes direitos, ponto). O direito civil e o direito penal protegem os bens corpóreos; o direito industrial tutela a propriedade da marca e invenções; já a lei de locações protege o ponto explorado pelo empresário; a proteção do nome tem o seu estatuto próprio e assim por diante. Cada elemento do estabelecimento empresarial tem sua proteção jurídica específica.

  1. 2.    Natureza

Existem várias teorias quando a natureza do estabelecimento empresarial. Não obstante, deve-se destacar apenas três pontos: (i) o estabelecimento empresarial não é sujeito de direito, mas sim a sociedade empresária; (ii) o estabelecimento empresarial é um bem; (iii) o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresarial.

  1. 3.    Ponto e Locação

O ponto é o local que o empresário escolheu para exercer sua atividade econômica, conforme o tipo de negócio que a sociedade explora. Ou seja, pode estar localizada em grandes centros, na área industrial, no perímetro rural, em locais de fácil escoamento e distribuição, em função da clientela, etc. A escolha do local apropriado dependerá do ramo de atividade que a empresa exerce. “É um fator decisivo para o sucesso do empreendimento[2]”.

Por isso, a preservação do ponto é protegida pelo direito. Principalmente quando o empresário não é proprietário do imóvel, mas locatário. O direito brasileiro passou a tutelar o locatário em 1934, pela norma que ficou conhecida como “lei de luvas”, que permitia a renovação compulsória da locação. Hoje tal diploma foi aprimorado pela lei 8.245/91 (lei de locação urbana) e pelo Código Civil de 2002.

Para que a locação seja empresarial e permita a renovação compulsória, deve-se observar o disposto no art. 51 da lei 8.245/91:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Por outro lado, o locador também tem seu direito de propriedade garantido, assim, o direito a renovação compulsória do empresário não pode esvaziar o direito fundamental de propriedade previsto no inciso XXII do art. 5º da Constituição Federal. Desse modo, em caso de conflito de interesses, a regra é que prevalecerá o interesse do locador em exercer seu direito de propriedade.

As situações exemplificativas que não admitem renovação compulsória, chamadas de “exceção de retomada”, previstas da lei de locações, são as seguintes: (i) realização de obras no imóvel, que importem sua radical transformação, por exigência do Poder Público; (ii) reformas para valorizar o imóvel, por vontade do proprietário; (iii) insuficiência da proposta de renovação; (iv) melhor proposta de terceiro; (v) transferência de estabelecimento existente há mais de um ano, pertencente ao cônjuge, ascendente ou descendente do locador, ou a sociedade por ele controlada; e (vi) uso próprio.

Nesta ultima situação a própria lei estabeleceu a exceção de que o locador não poderá explorar ramo de atividade idêntica ao do locatário. Há muita controvérsia na doutrina e jurisprudência a esse respeito. Segundo Fabio Ulhoa Coelho tal exceção é inconstitucional, pois o proprietário pode usar, dispor e gozar do bem de forma a atender seus interesses. Não obstante posição do respeitável doutrinador, me parece que a proibição de não explorar ramo de atividade idêntica ao do locatário merece prosperar, pois além de preservar o núcleo essencial do direito de propriedade, encontra também fundamento de validade nos deveres laterais do contrato, em particular, no dever de lealdade, decorrente da boa-fé objetiva.

Seja qual for o caso, o locatário, quando não conseguir a renovação em virtude em virtude da exceção de retomada, terá, a depender do caso, direito indenização pela perda do ponto.

O direito a renovação compulsória do contrato de locação empresarial é exercido pelo locatário, por meio de uma ação judicial específica, chamada ação renovatória. A ação renovatória deve ser requerida no prazo de decadência, ou seja, entre 1 ano e 6 meses antes do termino do prazo do contrato a renovar.

Quando o prédio é constituído de espaços autônomos e organizados de forma a locá-los a interessados em determinada atividade econômica seu proprietário é titular de empresa do ramo shopping center. O empresário de shopping center deve organizar os gêneros de atividades, de forma a beneficiar os consumidores proporcionando facilidades e conforto, deve ainda estar atento ás tendências do mercado e ás inovações tecnológicas. Ao lojista do shopping é garantido a renovação compulsória, mas quando a atividade do lojista não atender mais os interesses do shopping center o empresário poderá requerer exceção à retomada e o lojista receberá a devida indenização, se for o caso.

  1. 4.    Alienação do Estabelecimento

O empresário pode vender seu estabelecimento empresarial, por meio de um contrato de compra e venda denominado “trespasse”. No trespasse o estabelecimento empresarial muda de titularidade e deixa de integrar o patrimônio de um empresário (alienante) e passa para o de outro (adquirente). Não se pode confundir o trespasse, que se negocia o estabelecimento, com a compra de quotas representativas do capital da sociedade.

O adquirente do estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado, desde que regularmente contabilizadas, o alienante responderá por essas obrigações solidariamente durante 1 ano (art. 1.146, CC). O contrato de traspasse deve ser registrado na Junta comercial e publicado na imprensa oficial para que tenha efeitos perante terceiros (art. 1.144, CC).

Se ao alienante não restarem bens suficientes para garantir o adimplemento frente aos credores, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores ou da anuência destes, expressa ou tácita, em 30 dias a partir de sua notificação. Por outro lado, se o alienante permanece solvente após a alienação dispensar-se-á o consentimento dos credores.

O adquirente do estabelecimento é sucessor quando a obrigação encontra-se regularmente contabilizada e, independe de regular escrituração, em relação ás obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento.

      Quando o imóvel onde se situa o estabelecimento empresarial for locado, nesse caso o trespasse envolve a cessão da locação, que irá depender da autorização do locador. Assim, o adquirente deverá negociar com o alienante e com o locador para que não tenha problemas futuros (como a retomada do imóvel). O locador pode anuir expressa ou tacitamente – se não se manifestar em 30 dias da notificação.

Para dar maior segurança ao adquirente que pagou ao alienante o preço atribuído ao estabelecimento empresarial em virtude do aviamento, é possível constar do contrato de trespasse “cláusula de não restabelecimento”. Ora, se o alienante usar de sua experiência no para concorrer com o adquirente no mesmo ramo é obvio que irá alocar clientes e lucros, o que caracterizaria enriquecimento ilícito. Com o novo Código Civil, o alienante, salvo disposição em contrário, fica impedido de concorrer com o adquirente no prazo de 5 anos, observada, claro, as limitações geográficas.

  1. 5.    Franquia

Dada a dificuldade de organizar a empresa, superar o mercado e evitar prejuízos, criou-se o contrato de franquia. A franquia corresponde a um dos mecanismos mais aprimorados suprir tais dificuldades. Ele resulta de dois tipos de contratos: a licença de uso de marca e a prestação de serviços de organização de empresa.

A franquia é um meio extremamente eficaz de circulação de riquezas, pois proporciona ao franqueador a expansão do negócio e ao novo investidor maior segurança no seu negócio, ao garantir marca na consolidada, clientes e experiência profissional.

No contrato de franquia há uma relação de subordinação, isto é, o franqueado deverá organizar a sua empresa com observância ás diretrizes gerais e determinações específicas do franqueador.

A lei 8.955 de 1994, disciplina sobre a forma de contrato de franquia. Segundo a lei, prevalecem entre as partes as condições termos, encargos, previstos no contrato firmado. A lei assegura apenas ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis a ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada franquia, em outras palavras, a lei não define os direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários expor as informações essenciais ao negócio.

Referências:

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial . Vol. I. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

SOMBRA, Thiago. Adimplemento contratual e cooperação do credor. Saraiva, 2011.

Parte II – Jurisprudência

Órgão:                 3ª Turma Cível

Classe:                Apelação Cível

Processo n.º:      2007 01 1 140069-7

Apelante:             CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

Apelado:              UNILEVER BRASIL LTDA. e BM ALIMENTOS LTDA.

Relator:               Desembargador Mário-Zam Belmiro           

 

O presente caso trata de ação interposta por UNILEVER BRASIL LTDA (“Unilever”) com o objetivo de receber da BM ALIMENTOS LTDA (“BM”) a importância de R$ 28.618,27, referente debito de compra e venda entre as partes.

A Ré em resposta alegou ter alienado seus estabelecimentos comerciais, sendo obrigação das sucessoras arcarem com os débitos pendentes relativos às obrigações vinculadas à atividade comercial. Pediu o reconhecimento da sucessão empresarial entre a BM e CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. (“Carrefour”).

 O Carrefour foi incluído no polo passivo e apresentou defesa, dizendo, em síntese, que a referida dívida: (i) é “anterior ao contrato celebrado de Compra e Venda de Ativos, Fundo de Comércio e Outras Avenças”; (ii) que há cláusula no contrato celebrado deixando claro que seria da sucedida a responsabilidade de todos os débitos originados antes da data do fechamento do negócio; e (iii) que apenas adquiriu o fundo de comércio da BM e que não haveria sucessão obrigacional, além disso não houve extinção da pessoa jurídica da BM[3]. Por fim, pediu que fosse retirada do polo passivo, porém, este pedido foi indeferido.

O juiz então julgou “procedente o pedido monitório, a fim de determinar a constituição de pleno direito do título executivo judicial em desfavor da BM e Carrefour, transformando-se o feito em execução, pela importância de R$ 28.618,27, a ser acrescida de juros na forma prevista pelo CCB/2002, de 1% a.m a partir da citação e correção monetária, desde a emissão das triplicatas que acompanham a inicial. Fica ressalvado ao Carrefour o direito de regresso em face da BM em razão dos termos do contrato de trespasse”[4].

Inconformado com a decisão o Carrefour interpôs o recurso ar TJDF, sustentando novamente que as dívidas são anteriores à contratação firmada com a BM, não se tratando de hipótese de sucessão empresarial, mas apenas de alienação do estabelecimento empresarial e que a BM não foi extinta.

            Após analisar o recurso o Desembargador Relator João Mariosi firmou o entendimento de que a responsabilidade de cada parte ficou consignada da cláusula IX do contrato:

“IX. RESPONSABILIDADES DAS PARTES.

9.1. O VENDEDOR será responsável por:

(b) por todos os débitos originados em período anterior à data do FECHAMENTO que venham a ser imputados ao COMPRADOR, e/ou que lhe sejam exigidos e/ou imputados, desde que relacionados a quaisquer atos, fatos e/ou omissões praticados e/ou ensejados, direta ou indiretamente, pelo VENDEDOR, até a ou na data do FECHAMENTO, mesmo que os resultados de tais atos, fatos e/ou omissões só sejam conhecidos ou materializados após a data do FECHAMENTO, relacionados a quaisquer tributos, contribuições sociais, tarifas, encargos ou qualquer outra modalidade que venham a ser cobrados ou lançados contra o COMPRADOR e/ou contra o ESTABELECIMENTO, mas desde que necessariamente afetos ao ESTABELECIMENTO e/ou ATIVOS NEGOCIADOS, seja mediante ação judicial, cobrança administrativa, reclamação ou processo envolvendo controvérsia ou questionamento de natureza criminal, tributária, trabalhista, previdenciária, cível, comercial, ambiental ou outra”[5].

            O desembargador então citou alguns precedentes e ratificou seu entendimento de que o débito contraído pela BM é anterior ao contrato firmado com o Carrefour, e que não poderia ser repassado a este em decorrência da cláusula. E que por não haver a extinção da BM não há que se falar em sucessão absoluta. Dessa forma, votou pela extinção do processo sem resolução de mérito em relação ao Carrefour e pela condenação da BM.

            Entretanto, o Desembargador Mário Zam Belmiro, em sede de revisão, entendeu de forma diversa alegando que alienante e adquirente respondem solidariamente aos débitos anteriores à transferência, ainda que conste eventual dispositivo no contrato de compra e venda eximindo o comprador pelos débitos pretéritos. Isso porque, o art. 1.146 do Código Civil é claro ao prescrever: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

            Concluiu o revisor que o Carrefour resonde solidariamente pelas dívidas anteriores á transferência e negou provimento ao pleito mantendo-se a decisão da sentença.

            O Desembargador vogal Getúlio Moraes acompanhou o revisor.

            Decisão: negou-se provimento por maioria.

Conclusão

                        Diante do exposto, é possível concluir que no contrato resultante de trespasse o adquirente assume a titularidade do estabelecimento empresarial no estado em que se encontrar e responde pelas dívidas constituídas pelo alienante. O adquirente deve pagar essas dívidas como se ele mesmo as tivesse contraído. Além disso, segundo o Min. Cesar Peluso “A regra não admite exceção e apresenta natureza cogente, não sendo válida cláusula contratual em sentido diverso, para excluir ou limitar a responsabilidade do adquirente”. Melhor dizendo, a cláusula é válida apenas entre as partes, por isso, não alcançam terceiros.


[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial . Vol. I. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial . Vol. I. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012

[3] Contestação Carrefour Comércio e Indústria Ltda às fls. 170/173

[4] Voto de Juiz originário (JOÃO MARIOSI)

[5] Instrumento particular de compra e venda de ativos, fundo de comércio, e outras avenças. Fl. 109 dos autos em epígrafe.

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