Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas

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Por: Raul Nero Perius Ramos

INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA E A DEFESA DA CONCORRÊNCIA

O presente texto tem por objetivo demonstrar como funciona o Direito Concorrencial, em especial, em relação às condutas anticompetititas e as medidas adotadas pelo Conselho Administrativo de Econômica (CADE), para inibi-las, dando destaque também às novidades trazidas pela Nova Lei Antitruste, Lei n.º 12. 529/2011.

1.    Condutas anticompetitivas

Condutas anticompetitivas ou anticoncorrenciais são práticas de agentes econômicos do mercado, geralmente com poder de mercado, que podem vir a prejudicar ou limitar a concorrência.

O Artigo 36 da Lei nº 12.529/12 determina como atos ilícitos anticoncorrenciais aqueles que – sob qualquer forma manifestados – tenham por objeto ou possam produzir os efeitos de: limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar, arbitrariamente, os lucros; e exercer, de forma abusiva, posição dominante.

Para supervisionar e reprimir possíveis condutas anticompetitivas a Nova Lei Antitruste acima mencionada Reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), passando este a ser composto pelo: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).

Dentro do CADE existe a seguinte estrutura: (i) o Tribunal Administrativo formado por 6 Conselheiros e 1 Presidente; (ii) Superintendência Geral; e (iii) Departamento de Estudos Econômicos.

À SEAE compete promover a concorrência em órgãos do governo e perante a sociedade, em especial, opinando sobre a criação e alteração de atos normativos, acerca de elaboração de estudos setoriais, além de propor a alteração de leis sempre que se tenha reflexos concorrenciais relevantes em cada caso.

Já o CADE é o órgão que fiscaliza e regulamenta as atividades empresariais no âmbito econômico e que possui competência para sancionar condutas tidas como contrárias à livre concorrência, ainda que ela não tenha chegado a produzir efeitos. Neste último caso, basta que, no curso da investigação, fique provado que a atividade realizada tem potencial de produzir o fim anticompetitivo.

As condutas anticompetitivas dividem-se basicamente em horizontais e verticais. A Resolução nº 20, de 09 de junho de 1999, do CADE, apresenta, em seu anexo I, as definições e classificações das condutas anticompetitivas.

As condutas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mesmo mercado relevante, seja por acordos entre concorrentes (cartel), seja praticando preço predatório.

Preço predatório é uma conduta que se verifica quando uma firma reduz o preço de venda de seu produto abaixo do seu custo, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do mercado ou criar barreiras à entrada de possíveis competidores para, posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços novamente, obtendo, assim, ganhos no longo prazo. Registra-se que apesar se ser uma conduta considerada pela literatura, esta dificilmente ocorre na prática, prova disso é não existir no ordenamento brasileiro registro de nenhuma condenação por preço predatório.

As condutas horizontais são divididas em dois grandes grupos: (i) condutas colusivas, são aquelas que pressupõem um acordo entre concorrentes de um mesmo mercado; e (ii) condutas exclusionárias ou unilaterais, que por sua vez, são aquelas em que o detentor de posição dominante no mercado, atua de forma a excluir unilateralmente seus concorrentes do mercado relevante.

O principal efeito das condutas horizontais são reduzir ou eliminar a concorrência no mercado relevante. No curto prazo adota-se medicas como cartéis, acordos e tabelamentos (condutas colusivas). Já a médio e longo prazo adotam-se condutas como o preço predatório (condutas exclusionárias).

Já as praticas verticais consistem em restrições impostas por produtores, ofertantes ou distribuidores com significativo poder de mercado, de bens ou serviços em determinado mercado de origem sobre os mercados relacionas verticalmente ao longo da cadeia produtiva. Tem-se uma linha imaginária em que a restrição pode ser imposta desde a produção da matéria-prima até a distribuição final do produto.

As condutas verticais mais comuns são: fixação de preços de revenda, ocasião em que o produtor estabelece o preço a ser praticado pelos distribuidores; restrições territoriais e de clientes, que é quando o produtor controla a distribuição do produto em determinadas regiões ou para determinados clientes, restringindo, assim, a concorrência; acordos de exclusividade, que tem a finalidade de evitar a comercialização de produtos por outros agentes; venda casada, o ofertante de um produto condiciona sua venda à compra de outro.

Existem basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira etapa consiste em identificar a natureza da conduta e definição de seu enquadramento legal, por meio das provas constantes nos autos do processo investigativo. Na segunda faz-se a analise da posição dominante do agente e a delimitação do mercado relevante. Por fim, a terceira etapa avalia os danos ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante. Enfrentada estas etapas, deve-se de fazer um juízo de razoabilidade para condenar aqueles agentes que praticaram condutas cujos efeitos não sejam suficientemente compensados pelos benéficos da prática.

Durante a investigação, com vistas a garantir o resultado que se pretende ao final do processo, o art. 84 da nova lei de defesa da concorrência, Lei n.º 12.529/12, confere ao Conselheiro-Relator do caso ou ao Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, competência para adotar Medida Preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que  torne ineficaz o resultado final do processo. Devem estar presentes para a adoção de Medida Preventiva o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na medida preventiva será determinada a imediata cessação da conduta e, quando possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária para o caso de descumprimento.

Outra classificação relevante sobre as condutas anticompetitivas é a feita é pela doutrina e jurisprudência norte-americana. Trata-se de classificação na qual a conduta será analisada pela regra per se ou pela regra da razão.

As condutas ilícitas per se (por si) violam diretamente a legislação antitruste e, por isso, já caracterizaria uma infração à ordem econômica. Porém, com a evolução da jurisprudência entende-se que as condutas apenas devem ser sancionadas após um estudo com fulcro na regra da razão, com uma análise casuística dos potenciais efeitos anticompetitivos, comparativamente às eficiências esperadas com a prática em questão.

A distinção entre as duas perspectivas parte do pressuposto de que nem todas as limitações à concorrência são intrinsecamente danosas. Pode haver motivos racionalmente aceitos que justifiquem determinadas restrições. As motivações podem ser morais e sociais – busca-se evitar o oportunismo e incentivar inovações (patentes) – e econômico racionais – redução de custos, incremento da distribuição.

A clássica aplicação da regra per se seriam nos cartéis. Nestes casos a conduta seria ilícita por si e não se admite justificativas voltadas a explicar a eficiência ou possíveis benefícios advindos da conduta anticompetitiva. Porém, tal aplicação parece não ser mais adequada nem mesmo para o caso de cartel. O Conselho do CADE (10.2012) já manifestou posicionamentos de que a aplicação da regra per se para cartel está ultrapassada, devendo-se aplicar a regra da razão, tendo em vista que o agente pode não possuir relevante poder de mercado ou que a ação não causa potenciais danos à ordem econômica.

Essa divisão apesar de não ser adotada explicitamente pela legislação brasileira, muitas vezes é invocada nas discussões entre os Conselheiros do CADE nas investigações de cartéis e análise de condutas, por isso a importância de se conhecer as referidas regras.

2.    Condutas anticompetitivas horizontais

Como vimos, as condutas anticompetitivas horizontais são divididas em colusivas e exclusionárias. Acordos entre concorrentes são exemplos condutas horizontais colusivas, cujos efeitos podem consistir na fixação conjunta de uma das principais variáveis concorrenciais, tais como preço, quantidade de produção, qualidade e mercado geográfico.

O exemplo mais comum de conduta horizontal colusiva é o cartel.  O cartel consiste em um acordo explícito ou tácito entre os concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial. Seu objetivo é obter lucros supracompetitivos, por meio da redução da oferta e aumento dos preços. Trata-se de acordo entre concorrentes visando a maximização conjunta dos lucros[1].

No cartel, agentes econômicos dos quais era esperado um comportamento de rivalidade (competição) passam a agir de forma cooperativa e uniforme. Grosso modo, os agentes atuam em conjunto e dividem o lucro entre si, como se fossem um único agente, excluindo de forma significativa a concorrência e formando-se uma espécie de monopólio.

As principais características de um cartel são: a capacidade de aumentar o preço acima do nível competitivo e manter as vendas, uma vez que não há concorrentes; sanção jurídica administrativa e penal pequena em comparação aos ganhos, além do risco de ser pego ser baixo, isto é, vale apena; custo de implementação e monitoramento relativamente baixo a depender do mercado.

Algumas características do mercado relevante favorecem a formação de um cartel, tais como: o alto grau de concentração do mercado; as barreiras à entrada de novos competidores; a homogeneidade de produtos e de custos; as condições estáveis de custo e de demanda. As características apontadas como tendentes à formação de cartéis estão relacionadas à facilidade de os participantes se monitorarem mutuamente.

As autoridades antitruste têm se empenhado cada vez mais para reprimir condutas como o cartel, em consequência disso, os custos de manutenção dos cartéis não são mais tão desprezíveis. Além disso, há o risco de um agente se afastar do combinado. Neste último caso, um dos aspectos também característicos dos cartéis é a possibilidade de os demais participantes imporem sanções rápidas e eficazes contra eventual esperteza do agente que tente aumentar sua participação de mercado, por meio de violação das “regras” do cartel.

A lei 12.529/11, art. 36, sanciona expressamente a prática de cartel:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

(…)

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

Dentre as formas vedadas de acordos entre concorrentes, a doutrina ressalta a preocupação com os efeitos decorrentes de práticas paralelas intencionais, principalmente devido à sua dificuldade de comprovação, sobre as quais observa Calixto Salomão Filho[2]:

“A colusão na linha horizontal pode ocorrer tanto por acordo expresso como pelo chamado “comportamento paralelo intencional”, que pode ser entendido como um acordo tácito. Ambas as formas encontram-se previstas em nosso direito positivo. A lei concorrencial brasileira prevê, a ilicitude tanto da fixação (acordo expresso), quanto da prática (acordo tácito) de preços ou condições de venda uniformes entre concorrentes.”

O paralelismo de condutas entre concorrentes não é sancionado pelas normas de defesa da concorrência desde que faça-o isoladamente, isto é, sem qualquer acordo prévio com o concorrente e haja justificativa econômica racional para tal ato isolado, como, por exemplo, a ausência de expectativa de incremento de participação de mercado, caso não siga eventual aumento de preços perpetrado pelo líder. Porém, quando se consegue demonstrar, por meio de um plus, que o paralelismo não decorre, da situação fática, mas sim da mascarada existência de um acordo tácito, tem-se então um ilícito.

Uma observação importante que se deve fazer é quanto às associações comerciais, sindicatos patronais e outras entidades associativas que são amplamente legitimadas por nosso ordenamento jurídico. Sua importância para a sociedade não é questionada, tanto que os direitos de associação e sindicalização são constitucionalmente assegurados no Título II da Constituição Federal de 1988.

No entanto, no que diz respeito ao direito da concorrência essas entidades – justamente por congregarem concorrentes – podem, em determinadas circunstâncias, vir a ser utilizadas como mecanismos facilitadores de acordos ilícitos entre concorrentes. Elas possibilitam a troca de informações sensíveis sobre o funcionamento do mercado e os elementos essenciais à concorrência. Desse modo, sindicatos e associações podem constituir um meio eficaz na formação de cartéis.

No sistema de livre iniciativa esculpido na Constituição de 1988, a livre concorrência é a regra, a intervenção do Estado na ordem econômica deve ser a exceção, ocorrendo apenas quando violar os princípios constitucionais da livre iniciativa e da repressão ao abuso do poder econômico[3].

Na ausência de risco de efeitos danosos ao mercado os acordos entre concorrentes não devem ser condenados, temos aqui mais um motivo para nãos e aplica a regra per se. Existem situações em que acordos entre concorrentes devem ser estimulados, tendo em vista sua potencialidade de promoção de eficiências, como observam Gesner Oliveira e João Grandino Rodas[4]:

“A economia moderna exige diferentes formas de cooperação entre concorrentes. Isso porque aumentou o grau de interdependência entre as diferentes unidades produtoras. Assim, por exemplo, empresas de alta tecnologia podem fazer um acordo para desenvolver um novo processo, tecnologia ou produto; agricultores de uma região colaboram na erradicação de uma praga; pecuaristas adotam medidas de forma coordenada para combater uma doença, como a febre aftosa; fornecedores acordam em relação a um padrão técnico necessário para atender clientes em escala global e assim por diante. Em situações desse tipo, as associações setoriais exercem papel importante na organização das empresas individuais.”

Oliveira e Rodas sustentam ainda a existência três diretrizes que podem auxiliar na conclusão sobre se determinado acordo entre concorrentes apresenta ou não caráter anticoncorrencial: (i) poder de mercado, se as empresas não possuírem poder de mercado, não há potencialidade de ilícito anticoncorrencial; (ii) tipo de informações intercambiadas, pois a divulgação de informações agregadas sobre o desempenho de determinado setor, por exemplo, constitui prática permitida; (iii) adoção de conduta comercial uniforme. Quaisquer práticas com essas diretrizes serão consideradas ilícitas, desde que se enquadrem ou se aproximem do disposto no art. 36 da nova lei anti-trust.

A legitimidade de determinados acordos entre concorrentes é reconhecida pela Resolução CADE nº 20/99 ao dispor que:

No caso das práticas horizontais, eventuais benefícios podem estar relacionados apenas à realização de investimentos que incorporem – ou à interação entre ativos complementares já existentes, que proporcionem – maior eficiência produtiva ou tecnológica, em determinados acordos entre empresas; ou o suporte à qualidade dos serviços prestados, em certos casos de preços tabelados por associações de profissionais.

Já a prática de preço predatório, diferentemente do cartel, constitui conduta exclusionária horizontal. O agente econômico com poder de mercado pratica, durante algum tempo, vendas abaixo de seu custo variável médio de produção. Com isso, o agente pretende se livrar de seus concorrentes do mercado. Por isso, a lei 12.529/11 prevê em seu art. 36, § 3º, inciso XV, a prática de preço predatório como uma conduta que caracteriza uma infração á ordem econômica.

A definição da prática de preços predatórios encontra-se no Anexo I da Resolução CADE nº 20 como sendo a “prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista”.

O exame desta prática requer análise detalhada das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise de comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo. Por isso, a ocorrência de preço predatório é de difícil caracterização e comprovação e são raros os casos julgados em que agentes econômicos tenham sido condenados por essa prática.

Ressalta-se, porém, que não é qualquer venda de produtos abaixo do preço de custo que constitui prática de preço predatório. Há situações em que essa atitude pode ser considerada legítima, como quando um agente econômico deseja desfazer-se de produtos obsoletos ou quando o estoque encalhou, podendo-se ainda citar as promoções, que apresentam caráter temporário.

Assim, de forma contribuir para o esclarecimento de situações caracterizadoras de preços predatórios, a SEAE editou o Guia para análise econômica da prática de preços predatórios – aprovado pela Portaria SEAE 70/02. Alguns casos já foram julgados com fundamento nesse Guia, como o que arquivou representação formulada contra a Gol Linhas Aéreas S.A.:

“Averiguações preliminares – denúncia de prática de preços predatórios na tarifa de passagens aéreas – análise em conformidade com a Portaria SEAE/MF nº 70/2002 – Guia de Análise de Preços Predatórios – Pareceres da SEAE, SDE e da Procuradoria do CADE pelo arquivamento – Inexistência de indícios de infração à ordem econômica – cobrança de tarifa promocional não configura ilícito antitruste – Arquivamento.”

Para que seja configurada a prática de preço predatório, há praticamente três premissas a serem adotadas: a prática seja capaz de ameaçar a existência ou a entrada de firmas que sejam tão eficientes quanto ou mais eficientes que aquela que pratica a predação; não haja propósito legítimo para sua escolha; e haja previsão razoável de recuperação do custo inicial da predação.

3.    Condutas anticompetitivas verticais

Como já mencionado, as condutas restritivas verticais são aquelas nas quais os efeitos anticompetitivos são observados em um mercado diverso daquele em que atuam os agentes que realizaram a prática, porém, verticalmente relacionado com ele.

A possibilidade de sanção às restrições verticais apresenta-se expressamente prevista no direito brasileiro, assim como as condutas horizontais. O § 3º do art. 36 da lei 12.529/11, lista, exemplificativamente, tais condutas:

Art. 36.

§ 3o

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; (cartel, conduta colusiva horizontal)

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

A legislação brasileira exige que os atos de restrição vertical potencialmente anticoncorrenciais sejam analisados à luz do princípio da razoabilidade. O objetivo dessa análise é aferir se, no caso concreto, potenciais ganhos de eficiência suplantam os riscos de restrição à concorrência relacionados à prática em questão. A análise dos potenciais efeitos, portanto, constitui elemento essencial para conclusão sobre a licitude ou ilicitude da prática. Nesse sentido, dispõe a Resolução nº 20 CADE em seu anexo I:

“As restrições verticais são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra forma existiriam.”

Os principais problemas associados a práticas verticais incluem: a facilitação da implementação de práticas de reforço unilateral por poder de mercado; bloqueio do mercado relevante para o acesso de concorrentes efetivos ou potenciais, inclusive por meio do aumento do custo dos rivais, e consequente aumento do preço; atenuação da concorrência intermarcas ou intramarcas; e prejuízos à inovação.

Não obstante, as restrições verticais podem trazer benefícios significativos em termos de ganhos de eficiência, que devem ser considerados, de acordo com o princípio da razoabilidade. Esses benefícios estão frequentemente relacionados à economia de custos de transação para os produtores ou ofertantes, seja evitando que a intensificação da concorrência intramarca leve à proliferação de condutas oportunistas dos revendedores, fornecedores ou dos concorrentes, em prejuízo da qualidade dos serviços e em detrimento de sua reputação. Ou ainda, assegurando ao revendedor ou fornecedor uma remuneração adequada para incentivá-lo a alocar recursos para a oferta de bens e serviços.

As restrições verticais poderiam ainda evitar os riscos associados ao fenômeno dos free riders ou caronas. Os free riders são agentes econômicos que procuram se aproveitar de externalidades positivas de ações de terceiros sem participar de seus custos, falseando, assim, as condições de concorrência no mercado. Dessa forma, celebração de acordos de exclusividade, fixação de preços de revenda e outras restrições verticais seriam instrumentos legítimos para combater os caronas, podendo ser uma justificativa para o uso de determinadas restrições verticais.

De acordo com o anexo I da Resolução nº 20 CADE, são exemplos de restrições verticais:

Imposição dos preços de revenda: meio pelo qual o produtor estabelece, mediante contrato, o preço a ser praticado pelos distribuidores ou revendedores. Essa conduta apresenta uma ameaça efetiva de sanções pelo descumprimento da norma de preços. Os riscos são: a maior facilidade de coordenar ações voltadas à formação de cartel ou outros comportamentos colusivos em preços entre os produtores, quando facilita o monitoramento de preços de venda aos consumidores ou serve ao propósito de preservar acordos tácitos entre produtores ao bloquear a entrada de novos distribuidores inovadores ou mais agressivos, inibindo o desenvolvimento de novos sistemas de distribuições mais eficientes; e ao aumento unilateral de poder de mercado do produtor, na medida em que permita o mesmo efeito anterior de inibir a entrada de novos distribuidores competitivos. Em contrapartida, vale mencionar que a imposição de preços de revenda poderia reduzir os custos de transação.

Restrições territoriais e de base de clientes: aqui, o produtor estabelece limitações quando à área de atuação dos distribuidores ou revendedores, restringindo a concorrência e a entrada de agentes em diferentes regiões. Como consequência tem-se a elevação unilateral do poder de mercado de um produtor e o incentivo à formação de cartéis entre produtores ou distribuidores.

Acordos de exclusividade: podem ser definidos como aqueles nos quais os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado produtor, ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais. Deve-se avaliar, a luz da razoabilidade, os possíveis danos ou benefícios à concorrência. Certo é que a cláusula será reputada ilegal se tiver o intuito de dividir os mercados de bens ou serviços e/ou limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, bem como de permitir o aumento de poder de quem impõe esses acordos. Contudo, há situações em que acordos de exclusividade são desejáveis como em técnicas de publicidade e investimentos em pesquisa e tecnologia.

Recusa de negociação: está relacionada com a livre iniciativa, na qual o agente é livre para decidir como, quando e com quem vai contratar. Assim, o direito considera lícita a recusa de venda, desde que não haja tentativa de dominação do mercado. Com fulcro na razoabilidade, a priori, deve-se analisar as estratégias do mercado do agente. Em caso de ruptura dos contratos, estes devem ser levados à apreciação do judiciário, com vistas à indenização por perdas e danos.

Venda casada: é o meio pelo qual o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço. Os principais efeitos anticompetitivos estão relacionados à “alavancagem” de poder de mercado de um produto para outro, elevando abusivamente os lucros em detrimento dos adquirentes e, em última análise, do consumidor, ao mesmo tempo em que promove o “bloqueio” do segmento a jusante (em geral, de distribuição) para concorrentes efetivos e potenciais (aumento das barreiras à entrada).

4.    Processos Administrativos e suas fases

Os processos administrativos de investigação de práticas anticoncorrenciais perante as autoridades de defesa da concorrência têm por objeto matéria de ordem pública, isto é, a proteção e equilíbrio da ordem econômica.

Assim, qualquer pessoa – física, jurídica, concorrentes, clientes, autoridades – que tenha interesse em apresentar um fato que possa constituir infração à ordem econômico possui legitimidade para formular representação ao Superintendente-Geral do CADE.

Recebida então a representação devidamente fundamentada, o Superintendente-Geral, em regra, instaurará inquérito administrativo que possui caráter investigatório, a fim de confirmar se existe, na suspeita levantada, um mínimo de indício capaz de justificar a abertura de um processo administrativo. Este procedimento visa à economia processual, uma vez que as investigações de práticas anticompetitivas e gastos processuais costumam onerar bastante o CADE.

A Superintendência-Geral poderá, ainda, instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para verificar se a conduta sob análise é competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). As diligências deverão ser realizadas no prazo de 30 dias e resultarão na abertura de inquérito administrativo ou no indeferimento do pleito, podendo qualquer interessado, neste último caso, interpor recurso ao Superintendente-Geral, no prazo de 5 dias, que decidirá em última instância (art. 66, da lei 12.529/11; art. 139 §4, da Resolução nº 1/12/CADE).

Uma novidade relevante foi a trazida pelo § 6º do art. 66 da nova lei, que estendeu o rol de órgãos legitimados para interpor uma espécie diferente de representação.

As representações feitas pela Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), das Agências Reguladoras e da Procuradoria Federal junto CADE, acarreta na imediata abertura de inquérito administrativo ou processo administrativo, independentemente de procedimento preparatório. Isso porque, presume-se que a representação de qualquer destes órgãos já possua indícios que configurem de fato infração à ordem econômica.

Instaurado o inquérito administrativo, será em 180 dias analisado e encerrado, podendo, quando as circunstâncias justificarem, ser prorrogado por 60 dias. Encerrada a instrução do inquérito a Superintendência-Geral decidirá pelo seu arquivamento ou pela instauração de processo administrativo. No caso do arquivamento cabe recurso ao Superintente-Geral no prazo de 5 dias (art. 139 §4, da Resolução nº 1/12/CADE).

O processo administrativo se inicia por meio de despacho fundamentado do Superintendente-Geral. O representado será notificado, por meio de aviso de recebimento, para apresentar defesa no prazo de 30 dias. A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo, geralmente é o próprio despacho do Superintendente acompanhado da Nota Técnica, que constitui peça inaugural do processo e instrumento assecuratório de ampla defesa para o representado.

A nova lei de defesa da concorrência, além de aumentar o prazo para defesa, que antes era de 15 dias, possibilitou a dilação deste em 10 dias, quando requerido pelo representado. Tal medida demonstra a sensibilidade do legislador ao conferir um prazo maior para que o representado possa formular sua defesa adequadamente, diante da complexidade que geralmente se tem diante investigações de praticas anticompetitivas.

Em até 30 dias úteis após o prazo de defesa o Superintendente-Geral determinará a produção de provas. Encerrada a instrução processual o representado será notificado para apresentar novas alegações no prazo de 5 dias úteis. Decorrido este último prazo o Superintendente-Geral, no prazo de 15 dias úteis, remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento, ou pela configuração da infração.

Caso configurada a infração à ordem econômica, o Presidente do Tribunal fará sorteio para designar Conselheiro Relator, que poderá solicitar à Procuradoria federal junto ao CADE que se manifeste no prazo de 20 dias. O Conselheiro poderá ainda determinar outras diligências para que o Superintendente-Geral as realize no prazo assinado. Concluída estas diligencias o Conselheiro notificará o representado para apresentar alegações finais no prazo de 15 dias úteis. Após 15 dias úteis da data de recebimento das alegações finais, o Conselheiro Relator solicitará a inclusão do caso na pauta de julgamento.

Por fim, quanto ao julgamento dos processos, cumpre esclarecer que, nos termos do § 2º do art. 9º da lei 12.529/11, as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. Uma decisão do CADE, seja em relação a atos de concentração, seja quanto à caracterização ou não de uma conduta como anticompetitiva, não se sujeita a revisão na esfera administrativa. Desse modo, não é possível a interposição de recurso ao Ministro da Justiça nem ao Presidente da República. Entretanto, são cabíveis embargos de declaração, a serem endereçados ao próprio plenário do CADE, em caso de omissão ou obscuridade da decisão.

Na busca de provas sobre a ocorrência ou não de conduta anticompetitiva, a antiga lei 8.884/94 conferia à SDE o poder de realizar inspeção na sede e nos demais estabelecimentos da empresa. A empresa investigada era notificada com, pelo menos, 24 horas de antecedência da data da inspeção, e a diligência devia se realizar entre 6h e 18h.

A inspeção devia ser previamente informada, o que poderia dificultar a obtenção das provas. Por essa razão, a inclusão do art. 35-A na Lei nº 8.884/94, foi de fundamental importância nas investigações, ao possibilitar requer ao judiciário, por meio da AGU, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física. Tem-se, assim, o elemento surpresa da busca e apreensão, o que aumenta as chances de êxito na coleta de provas.

A nova lei 12.529/11 conferiu à Superintendência-Geral o mesmo poder de inspeção e de solicitar a busca e apreensão, desta vez por meio da Procuradoria do CADE, que tinha a SDE, porém, com uma grande diferença no que diz respeito à inspeção. A alínea c, inciso VI, do art. 13 dispõe sobre a inspeção que poderá ser realizada na sede da empresa, nos estoques, objetos, papéis, livros comerciais, computadores, arquivos eletrônicos, podendo extrair ou requer cópia de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

Veja que a inspeção se tornou uma poderosa ferramenta de investigação, uma vez que não precisa da autorização judicial. Além disso, caso o investigado pretenda impedir ou dificultar a inspeção poderá incorrer em multa de R$ 20.000,00 a 400.000,00 (art. 42 da Lei n.º 12.529/11).

Dessa forma, espera-se que o uso da inspeção seja feita de forma moderada pela Superintendência-Geral e haja regulamento quanto seu cabimento e forma. A intenção do legislador certamente foi conferir ao CADE meios eficazes de investigação, mas, a inspeção se usada de forma inadequada pode violar direitos fundamentais que jurisprudencialmente também são conferidos às pessoas jurídicas, como o de propriedade e sua inviolabilidade, sigilo das comunicações. E isso pode acarretar na provocação do judiciário pelas empresas investigadas, o que não é desejável.

O CADE pode decidir pela inexistência de conduta anticompetitiva, deliberando o arquivamento dos autos. Entretanto, caso entenda que a conduta ocorreu deverá condenar o representado às sanções previstas no art. 37 e seguintes da lei 12.529/11.

A principal sansão por infração à ordem econômica é a imposição de multa. No caso de empresa, a multa será de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa ou do grupo obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. A previsão mínima de 0,1% para aplicação da multa e não de 1%, como previa a Projeto de Lei, é de fundamental importância por possibilitar a autoridade antitruste aplicar a sanção correta ao caso concreto, principalmente nos casos em que a empresa possui um faturamento anual altíssimo e a conduta por ela praticada não caracteriza um ilícito concorrencial grave.

Já no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas, bem como associações que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Em ambos os casos o administrador que indireta ou indiretamente contribuiu para a infração, comprovado o dolo ou culpa, será apenado com multa de 1 a 20% daquela aplicada à empresa ou à entidade.

Há ainda outras penalidades como: publicação às expensas do infrator, em meio de grande circulação, da decisão do CADE; proibição de contratar com instituições financeiras e participar de licitações; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; licença compulsória de patentes; não parcelamento de tributos; a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 anos; qualquer outra providência necessários para a eliminação dos efeitos da conduta anticompetitiva.

Um dos meios importante de se combater praticas anticompetitivas é o Termo de Compromisso de Cessação. Segundo o art. 85 da lei 12.529/11, o CADE pode celebrar termo de compromisso de cessação em relação à prática investigada. Importante ressaltar que a celebração do termo não implica confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Com a assinatura do TCC, suspende-se o processo administrativo e quando cumprido o processo é arquivado.

Os cartéis, bem como outras condutas lesivas à concorrência, são práticas extremamente danosas à sociedade em geral. E, infelizmente, na maioria das vezes, a produção de provas capazes de comprovar a prática e permitir sua condenação é muito difícil.

Dessa forma, o CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, trata-se de um dos instrumentos mais efetivos, mundialmente utilizado, de combate aos cartéis, que consiste na possibilidade de um de seus participantes celebrar um acordo de leniência com a Superintendência-Geral. Trata-se de um instrumento semelhante ao da delação premiada. Nesse acordo, o agente confessa sua participação, colabora com a investigação e, atendidos os requisitos da lei, faz jus à extinção ou redução da punibilidade nas esferas administrativa e penal.

A nova lei antitruste dispõe em seu art. 86 as condições e forma para celebração do acordo de leniência. A nova lei trouxe ainda uma grande inovação ao permitir também ao líder do cartel propor o acordo de leniência, o que era tido como grande barreira aos acordos na vigência da antiga lei. Mesmo não sendo líderes do cartel, muitas empresas temiam que as autoridades a considerassem como tal e por isso, optavam por não fazer a denúncia.

Para ter direito à leniência o agente deve: ser o primeiro a se qualificar quanto à infração; a empresa confesse e cesse completamente seu envolvimento com a prática; e que a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes. Além disso, nos termos do art. 87 da lei 12. 529/11, nos crimes contra a ordem econômica, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia contra o agente.

Estas são algumas considerações sobre o Direito Concorrencial e sobre novidades trazidas pela nova Lei Antitruste, em particular, sobre as condutas anticompetitivas, como elas são vistas pelo ordenamento jurídico e como o CADE atua para inibi-las.

Referencia:

http://www.cade.gov.br; http://www.seae.fazenda.gov.br; http://portal.mj.gov.br/sde; http://portal.fgv.br

FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econômicos de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003.

FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: RT, 1998.

OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

POSSAS, Mario. Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003.

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Direito da concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro, 2009.


[1] STIGLITZ, Joseph; Introdução à microeconomia, p. 209.

[2] SALOMÃO, Calixto. Direito concorrencial, p. 263.

[3] Art. 170, IV e 173, §4º da Constituição Federal de 1988.

[4][4] OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Grandino. Direito e economia da concorrência, p. 40.

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3 comentários em “Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas

    Marjorie disse:
    23/10/2013 às 22:48

    Muito útil! Ajudou bastante! Parabéns!!!

    renata disse:
    02/09/2014 às 11:52

    ótimo resumo de direito econômico para concurso! valeu!

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