Estupro de Vulnerável – Código Penal

Postado em Atualizado em


Por: Raul Nero Perius Ramos

1. Considerações iniciais

O legislador entendeu como vulneráveis pessoas absolutamente impuníveis, isto é, o menor de 14 anos ou aquele que por enfermo ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e não pode oferecer resistência.

CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

     

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o  Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

1. Considerações iniciais

O legislador entendeu como vulneráveis pessoas absolutamente impuníveis, isto é, o menor de 14 anos ou aquele que por enfermo ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e não pode oferecer resistência.

Historicamente, reconheceu-se a vitimização secundária que acontecia em decorrência de atos do Parquet e do sistema judiciário em geral movidos pela obsessão de se encontrar a verdade real. A vitimização secundária é a praticada pelo Estado pelo processo investigatório, a vítima é chamada para testemunhar, é usada como prova e isso fere novamente a dignidade da vítima e dificulta a superação do trauma. A prova deve ser buscada de outras formas que também são legítimas, o Estado deve aprimorar seu sistema investigatório, deve-se evitar a revitimização do ofendido, que, diante do crime, já passa por grandes dificuldades físicas e psicológicas e esta, portanto, não pode ser prejudicada pela incompetência do sistema.

O estupro de vulnerável é, e foi, em grande parte dos casos, um crime intrafamiliar em que a com durabilidade e habitualidade estão presentes, sendo uma das mais graves formas de violência, pois lesa permanentemente (atinge a alma) direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Este é um dos temas mais sensíveis do sistema social criminal e merece ser alvo de grandes preocupações no sentido de melhoras.

 

2. Bem jurídico

É a dignidade sexual do menor de 14 ou do deficiente mental, este é o bem jurídico mediato. Visa-se proteger o desenvolvimento saudável e normal do menor. Lembra-se, que aqui não se fala em liberdade sexual como bem jurídico, pois se presume que o vulnerável não dispõe ainda desta liberdade.

 

3. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime, homem ou mulher, inclusive, contra menor do mesmo sexo.

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que apresente a condição especial de vulnerabilidade prevista no tipo penal.

Destaca-se que se o sujeito ativo é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena é aumentada de metade (art. 226, II, CP).

 

4. Vulnerabilidade e violência presumida

Lembra-se que o legislador não foi tão claro ao estabelecer o critério de vulnerabilidade, ora diz ser o menor de 14 anos (art. 217A, CP) ora afirma ser o menor de 18 (art. 230, CP). Entende-se, portanto, que o legislador quis que existisse duas vulnerabilidades, a vulnerabilidade absoluta (menor de 14) e a relativa (menor de 18).

Sobre o disposto na última parte do § 1, art. 217, do CP, “ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência” frisa-se que o termo ‘por qualquer outra causa’ guarda relação com qualquer outra causa de ‘enfermidade ou deficiência mental’. O que se visa proteger não é qualquer causa que impossibilite a resistência, e sim qualquer outra causa de enfermidade ou deficiência mental. Portanto, a vítima inconsciente (alcoolizada, desmaiada) não se adéqua ao tipo penal.

Como se presume a vulnerabilidade? A violência presumida é absoluta ou relativa? Esse é um tema bastante discutido na doutrina e na jurisprudência. O Min. Marco Aurélio, em 2005, no HC, STF 73.662/MG, destacou que “Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir.

O entendimento majoritário é de que a presunção é relativa e deve ser observada, no caso concreto, as condições pessoais de cara vítima.

 

5. Tipo objetivo

O tipo objetivo é ‘ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor’. É semelhante ao tipo da violação sexual mediante fraude.

Um aspecto importante é que no estupro é necessário o dissenso do ofendido que foi suprimido pela violência ou grave ameaça do agente. Todavia, no estupro de vulnerável esse aspecto basicamente não existe, tendo em vista a incapacidade de resistir do ofendido. A presunção da incapacidade de resistência também é relativa e deverá ser avaliada no caso concreto.

6. Tipo subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo de ter a conjunção ou praticar o ato libidinoso com o vulnerável. O sujeito ativo deve ter consciência de que a vítima é menor de 14 anos ou possui a deficiência mental, é o chamado elemento intelectual. Não existe previsão para a modalidade culposa. O dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal.

7. Forma qualificada

Os parágrafos do art. 217-A dispõem:

§ 3 – Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4 – Se da conduta resulta morte, a reclusão é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A punibilidade é maior em decorrência da maior gravidade do resultado, que logicamente, acontece nos casos em que houve emprego de violência. A qualificadora vem a título de preterdolo (dolo no antecedente e culpa no consequente).

Todavia, as qualificadoras devem ser aplicadas mesmo se o resultado vier a título de dolo (direto ou eventual), o que, a princípio, acarretaria em concurso de crimes dolosos (1 a violação sexual; 2 a lesão grave ou morte). Esse entendimento se deve ao fato de que se somada as penas em caso de concurso de crimes a pena pode resultar em pena menor que a prevista na qualificadora, esvaziando-se, assim, a intenção do legislador de se aplicar uma pena maior tendo em vista a gravidade da conduta.

8. Consumação e tentativa

A consumação ocorre, quanto ao constrangimento à conjunção carnal, com a introdução completa ou incompleta do órgão genital, mesmo sem rompimento himenal. Quanto à prática de ato libidinoso consuma-se com a realização ou execução de atos libidinosos com a vítima.

É admitida a tentativa, apesar da difícil comprovação. Ocorre quando o agente inicia a execução e é interrompido pela reação efetiva da vítima ou por terceiro, mesmo que ainda não tenha ocorrido contatos íntimos. A ocorrência de algum tipo de violência ou ameaça com o fim de cometer o estupro de vulnerável evidencia claramente a tentativa.

9. Classificação

Crime comum: não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo (o fato de somente alguém vulnerável poder ser sujeito passivo não o qualifica como crime próprio).

Crime material: causa transformação no mundo exterior.

Crime doloso: não há modalidade culposa.

Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer forma.

Crime comissivo: o verbo implica a prática de uma ação.

Crime instantâneo: a consumação configura-se em momento determinado.

Crime unissubjetivo: pode ser cometido por uma única pessoa

Crime plurissubsistente: a conduta pode ser desdobrada em vários atos, dependendo do caso.

10. Pena e ação

A pena é de reclusão, de oito a quinze anos.

Em caso de lesão corporal de natureza grave a pena será reclusão de dez a vinte anos (§ 3º)

Se decorrer da conduta a morte da vítima a reclusão será de doze a trinta anos (§ 4º).

Há, ainda, duas majorantes especiais do art. 226:

I – de quarta parte pelo concurso de pessoas.

II – de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Sobre a espécie de ação o art. 225 do CP assim dispõe:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

    Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Referencia: Tratado de Direito Penal Parte especial 4. Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual até dos Crimes Contra a Fé Pública.. Cezar Roberto Bitencourt. 2012.

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s