Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais – Constitucional

Postado em Atualizado em


Por: Raul Nero Perius Ramos

Teoria geral dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais têm como objetivo principal a proteção do indivíduo em face do Poder Público. Aqui estudaremos, objetivamente, a teoria geral dos direitos fundamentais para entender a sua aplicabilidade, principais características, classificações e particularidades, além do entendimento jurisprudencial e doutrinário a respeito do tema.

 

Gerações ou dimensões

Próximo ao século XVIII surgiram os direitos de primeira geração que visavam assegurar ao indivíduo maior liberdade em face da Interferência do Estado. São direitos que exigiam somente uma prestação negativa do Estado, um não fazer Estatal. O grande problema dessa época era que quem ocupava posição social dominante poderia impor sua vontade aos menos favorecidos e aos naturalmente mais fracos.

As desigualdades então foram se tornando cada vez mais marcantes e se o Estado continuasse a fechar os olhos diante das necessidades sociais, haveria revoltas intermináveis. Nesse momento o Estado percebeu que seria necessária uma prestação positiva, de modo a assegurar que o direito a liberdade fosse assegurado de forma igual por todos os indivíduos. Surge nesse momento os direitos de segunda geração, destinados a promover justiça social, na medida em que assegura igualdades mínimas de uma vida digna.

Mais adiante, descobriu-se que essa prestação social de assegurar liberdade e igualdade, não eram suficientes, era preciso, para o efetivo gozo de uma vida digna, que direitos de todos pudessem ser também preservados. Surgem os direitos de terceira geração, direitos de titularidade difusa, coletiva. Como exemplo: direito a paz social, direito de preservação ambiental.

Alguns doutrinadores afirmam que os direitos de primeira, segunda e terceira geração estão relacionados com o lema da bandeira francesa, quais sejam, liberdade, igualdade e fraternidade respectivamente.

Outros classificam outras gerações de direitos fundamentais (4º geração, 5º geração), mas essa classificação nos parece desnecessária, uma vez que se observarmos bem, veremos que todos os direitos estarão ligados a essas três gerações quando analisadas em conjunto. Deve-se fazer uma interpretação sistemática em relação aos direitos fundamentais com as diferentes gerações, dificilmente um direito estará ligado a apenas uma das três gerações; conforme o tempo surgem codificações. O direito de liberdade, por exemplo, não permaneceu o mesmo, após a segunda e terceira geração. Primeiro se tinha uma liberdade plena, após a segunda e terceira geração a liberdade já encontrava limitações e deveria observar a igualdade social e os interesses difusos. Tendo-se assim um caráter cumulativo, de forma que cada direito de cada geração interage com as outras e evolui com o tempo.

 

Noção material

Mas o que faz um direito ser fundamental?

É importante ressaltar que nem todas necessidades do ser humana podem se tornar direitos fundamentais, primeiro por que não seria juridicamente possível garantir esses direitos, além disso se todo que qualquer direito fosse fundamental eles não iriam servir de nada, pois perderiam seu status e importância.

Os positivistas dirão que o que faz um direito ser fundamental é a lei. Os jusnaturalistas que os direitos fundamentais derivam dos direitos naturais relacionados com o cristianismo. Já os realistas afirmam que eles surgem no decorrer do tempo, por meio das conquistas histórias.

No nosso caso, temos um princípio de extrema importância inserido no inciso III do art. 1º da nossa Constituição, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. Verificaremos que deste princípio que derivam vários direitos fundamentais elencados no art. 5º. O constituinte originário nos deu ainda mais uma dica para saber quais direitos podem ser tidos como fundamentais, que serão aqueles que guardam alguma relação com os direitos dispostos no art. 5: vida, liberdade, igualdade, propriedade e segurança (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet).

Desse modo, será possível encontrar direitos fundamentais que não estejam inseridos no Titulo II da Constituição (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) e até mesmo implícitos nesta, porém, desde que guardem alguma relação com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com aqueles direitos previstos no caput do art. 5º. Esses direitos fundamentais implícitos também devem ser preservados e também são tidos como cláusulas pétreas.

Um exemplo de direito fundamental implícito é o princípio da anterioridade tributária, delineado no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição, que é tido pelo STF como direito fundamental[1]. Notem que este direito está intimamente ligado com a segurança de ter previsibilidade das consequências jurídicas dos atos do Poder Público e de não interferir no patrimônio (propriedade) do contribuinte sem o mínimo de previsibilidade.

Outra característica que irá dizer se um direito é ou não fundamental é o fato de estar inserido na Constituição. Para ser fundamental o direito deve estar previsto na Constituição. Vejam, por exemplo, que o direito ao divórcio, é um direito fundamental para a dignidade da pessoa, de não ser obrigada a permanecer presa a uma relação indesejada, está intimamente ligado com a autonomia da vontade (liberdade). Porém, o seu fundamento de validade é o art. 1.571 do Código Civil de 2002 e não a Constituição, logo, por mais essencial que seja a vida da pessoa o direito ao divorcio não é tido como direito fundamental, por não estar inserido na Constituição.

 

Historicidade

Os direitos fundamentais surgem, permanecem, se alteram ou somem no tempo, conforme necessidade de cada contexto histórico.  Um exemplo da evolução de direitos é quanto à pena de caráter perpétuo que antigamente era permitido e hoje não é mais, nem na esfera administrativa. Ainda como reflexo da evolução, o SFT firmou entendimento de não admitir extradição para cumprimento de pena de caráter perpétuo.

 

Universalidade

A regra é de que os direitos fundamentais pertencem a todo e qualquer humano, isto decorre da interpretação sistemática do princípio da dignidade da pessoa humana. Prova disto é a extensão dos direitos fundamentais também aos estrangeiros que estiverem apenas de passagem no país, assim se pronunciou o STF[2] a respeito, a despeito do disposto no caput do art. 5º: “garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País”.

Parece-nos que a literalidade do dispositivo constitucional quis nos lembrar que de fato há alguns direitos fundamentais  que não se aplicam a toda e qualquer pessoa, certos direitos vêm para satisfazer o homem conforme sua específica posição social. Realmente há direitos que serão assegurados apenas ao estrangeiro residente no país e com visto permanente (direito ao trabalho, por exemplo). Há ainda direitos que serão mais restritos como aqueles que são dirigidos ao cidadão que garantem o direito ao voto, de ser votado, de propor ação popular, dentre outros. Temos também direitos destinados à criança e ao adolescente ao deficiente físico/mental.

Absolutos

A ideia de que os direitos fundamentais são absolutos parte da visão jusnaturalista, de que são direitos naturalmente inerentes ao ser humano. Mas não é isto que ocorre, caso realmente fossem absolutos os direitos fundamentais impossibilitariam o Estado de atuar, uma vez que estariam sempre em absoluta prioridade. Por isso, partindo de uma visão moderna, os direitos fundamentais podem sim sofrerem limitações.

Veremos mais adiante que por vezes os direitos fundamentais irão se confrontar com outros direitos fundamentais e também com outros valores constitucionais. Neste caso deve-se analisar o caso concreto e fazer uma ponderação para saber qual direito irá prevalecer. E esta ponderação é possível justamente pelo fato dos direitos fundamentais não serem absolutos.

Mas parece que alguns poucos direitos se aproximariam do caráter absoluto, pois já passaram pela ponderação do constituinte originário e não estariam sujeitos a limitações. O direito de não ser torturado seria um desses direitos. Temos também o direito de não se utilizar no processo provas obtidas por meios ilícitos, assim como as provas derivadas desta primeira – fruit of the poisonous tree.

Inalienabilidade/indisponibilidade

Vimos que os direitos fundamentais são ligados à própria existência e autonomia do ser humano, portanto, não seria possível aliená-los, isto é, não se pode renunciar, vender, doar, etc., os direitos fundamentais. Além disso, o titular não pode impossibilitar o próprio exercício de seu direito, não pode privar-se dele – indisponibilidade.

Quando à indisponibilidade há casos em que o direito pode ser restringido e comportará uma auto-limitação. Porém, esta essa auto-limitação deve observar alguns critérios, como o de ter tempo determinado, ou ainda de ser revogável a qualquer tempo. A restrição de direitos fundamentais dá grande relevância a autonomia da vontade e costuma ocorrer por meio de contrato, como ocorre, por exemplo, nas imposições de sigilo de trabalho (liberdade de expressão), ou na restrição do direito de imagem nos reality shows.

Aplicabilidade imediata

Foi clara a vontade do constituinte originário ao prever expressamente no § 1º do art. 5º que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata”. Partindo de uma concepção moderna, entende-se que o constituinte originário quis atribuir aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, independentemente de legislação infraconstitucional, de modo que os indivíduos possam invocar direitos fundamentais assim que estes são positivados. Essa concepção veio para superar o antigo Estado de Direito formal, onde os direitos fundamentais só ganhavam expressão quando regulados por lei. Os juízes podem inclusive aplicar os direitos fundamentais mesmo contra a lei quando houver um conflito, a lei deve se adequar ao sentido constitucional dos direitos fundamentais.

Ressalta-se, porém, que essa cláusula da “aplicabilidade imediata” deve ser lida como uma norma princípio e não como uma regra. Isto porque, a aplicabilidade de dará na medida do possível, até porque alguns direitos são vistos como normas programáticas, em decorrência da dimensão objetiva do Estado. Assim, não poderá um mendigo invocar o direito de propriedade e a cláusula da aplicabilidade imediata para exigir do Estado uma moradia.

Direitos Fundamentais x Humanos

Direitos Fundamentais e Direitos Humanos têm em comum pretensões protegidas juridicamente, referentes à tutela de aspectos essenciais a dignidade da pessoa. A diferença será que os Direitos Fundamentais serão empregados quando estiver se tratado do regimento jurídico interno, doméstico de um determinado país que estarão expressos em uma Constituição. Já Direitos Humanos englobam uma noção internacional e estarão geralmente expressos em declarações universais.

 

Tratados internacionais

Anteriormente os tratados e convenções internacionais que tratassem de direitos humanos de que o Brasil fazia parte, entravam no ordenamento jurídico brasileiro com força de direito fundamental e hierarquia constitucional.

Entretanto, críticas começaram a ser feita a esse respeito, sobretudo, em relação à violação do princípio da rigidez constitucional, uma vez que os tratados são aprovados por maioria simples em único turno e as emendas à constituição exigem um quorum bem mais qualificado (dois turnos em cada casa do Congresso Nacional com 3/5 dos votos). Outra crítica era de que os tratados poderiam ser abolidos causando insegurança nas relações jurídicas ligadas ao direito abolido.

Para solucionar a questão, por meio do poder constituinte decorrente, o Congresso Nacional com a emenda constitucional n.º 45 de 2004 incluiu o § 3º no art. 5, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo mesmo quorum de emenda constitucional terão força e status de direitos fundamentais. Dessa forma, os tratados não violariam mais a rigidez da constituição, além disso, caso o tratado seja abolido o direito permanece do ordenamento jurídico, afastando assim a ideia de insegurança.

Um exemplo de direito aprovado na forma do § 3º no art. 5 é Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência[3], tratado internacional de direitos humanos aprovado em aprovado em 2007, pelo trâmite de emenda constitucional, possuindo, portando, hierarquia constitucional.

A dúvida que havia ficado era sobre os tratados e convenções firmados antes de 2004, qual seria a validades destes? O STF já se pronunciou a respeito, externando o entendimento de que não possuem força constitucional, mas também não se igualam ás leis ordinárias. Dessa forma, Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – que foi um tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004 (em 1992), possui uma hierarquia supralegal.

Por fim, cabe mencionar que os tratados internacionais que não tratem de direitos humanos entram no ordenamento jurídico com força de lei ordinária – hierarquia legal. Como exemplo, temos a Convenção de Varsóvia que trata da indenização tarifada em caso de extravio de bagagem em voos internacionais.

Breve distinção entre direito e garantia fundamental

Tantos os direitos como as garantias fundamentais tem a mesma força constitucional, porém, estes não podem ser vistos como sinônimos. Os direitos proclamam um bem jurídico que esta sendo protegido, já as garantias visam viabilizar o gozo desses direitos.

Rui Barbosa é um dos doutrinadores que faz essa distinção ao afirmar que “há separação entre as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos (direitos), e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder (garantias)”.

A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que

“Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivos (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusnaturalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.”

Existem também as garantias institucionais que geralmente vêm consagradas em leis infraconstitucionais, que não se destinam diretamente aos indivíduos, mas a certas instituições como a família, a maternidade, o funcionalismo público. Estas são instituições protegidas como realidade social, que por vezes, se aplicam indiretamente ao indivíduo. Nesse sentido, afirma Canotilho que:

“A proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ‘mínimo essencial’ das instituições”.

 

Vinculação dos poderes constituídos

Já vimos que os direitos e garantias fundamentais servem para proteger o indivíduo frete ao Estado e seus poderes constituídos – Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. Dessa forma, os poderes constituídos ao atuarem devem observar os direitos fundamentais.

Vinculação do Poder Legislativo: o legislativo ao exercer sua função típica que é legislar deve observar os direitos e garantias fundamentais, afinal, novos direitos podem vir a ser positivados e estes não podem prejudicar aqueles. Além disso, direitos fundamentais podem necessitar de normas infraconstitucionais, sob pena de ADI por omissão ou mandado de injunção. É necessário ainda restringir direitos da forma necessária e razoável (exemplo, exercício da profissão). Ao legislar deve-se sempre observar o respeito às cláusulas pétreas.

Vinculação do Poder Executivo: a administração pública ao atuar deve observar os direitos fundamentais, sob pena de nulidade. Não obstante, alguns direitos podem ser restringidos para que o Poder Público possa atuar, visando sempre o interesse público e pautando-se na legalidade.

Vinculação do poder Judiciário: ao judiciário cabe a tutela dos direitos fundamentais, cabe ainda ao conduzir o processo observá-los.

 

Tipos de eficácia

Os direitos e garantias fundamentais podem possuir diferentes tipos de eficácia, conforme se verá a seguir:

Aplicabilidade imediata: o parágrafo 1 do art. 5 dispõe “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata”. Tal disposição supera o Estado de Direito formal, em que os direitos só ganham expressão quando regulados por lei. A concepção moderna entende pela aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais, pois deriva da vontade do poder constituinte originário, independente de norma infraconstitucional. Os juízes podem aplicar os direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não conformar o sentido constitucional.

Eficácia Contida: o direito tem aplicabilidade imediata, porém, existe a possibilidade de o legislador limitar esse direito. Ex: é livre a iniciativa de qualquer trabalho, atendias as qualificações que a lei atender, art. 5, XIII da CF.

Eficácia Limitada: são normas que dependem da atuação do legislador para produzirem efeitos plenos, até então seus efeitos são mediados. Diante de inércia de lei é cabível ADI por Omissão.

Teoria dos quatro status Jellinek

A teoria dos quatro status foi desenvolvida por Georg Jellinek, famoso jurista e filósofo do direito Alemão que viveu a maior parte de sua vida na segunda metade do século XIX.

Segundo essa teoria, são quatro os possíveis status do indivíduo na sua relação com o Estado: o passivo (status subjectionis), o ativo (Status activus civitates), o negativo (status libertatis) e o positivo (status civitates).

Status passivo: o indivíduo se acha em uma posição do subordinação ao Estado, que pode mandar ou proibir.

Status ativo: o homem exerce influência no Estado (voto).

Status negativo: o homem desfruta de liberdade perante o Estado.

Status positivo: o homem pode exigir uma prestação do Estado.

Colisão de Direitos Fundamentais

A doutrina tem classificado as normas em dois grandes grupos, as regras (exigem ou proíbem) e os princípios (exigem ou proíbem da melhor forma possível). Em um conflito de princípios deve-se buscar a conciliação, já em um conflito de regras a duas não podem conviver. Ex: matéria de jornalista (liberdade de expressão) sobre determinada pessoa (privacidade), há de se considerar o caso em concreto, pois pessoas públicas, por exemplo, possuem menor proteção à privacidade, que pessoas comuns.

Assim, princípios não resultam somente da leitura da lei, mas também da análise da situação fática em busca de uma solução ótima. Juízo de ponderação: proporcionalidade; permite o sacrifício de um direito, desde que solucione o problema.

Direitos têm o mesmo grau de hierarquia em abstrato, porém, em sua aplicação, deve-se analisar o caso concreto. Além disso, reiteras decisões em casos análogos, podem indicar a prevalência de um direito sobre outro. Vacinação obrigatória; racismo x liberdade de expressão.

Direitos fundamentais encontrarão limites, ainda, em preceitos constitucionais em especial de função social.

Como defender qual direito deve prevalecer? Na hora da ponderação é preciso demonstrar racionalidade. A medida deve se adequar ao caso de forma menos danosa e solucionar o litígio de forma proporcional.

Princípio da proporcionalidade

A aplicação do princípio da proporcionalidade exige a observância da adequação (meio escolhido deve atender os fins) e necessidade (1 verificar se há outras medidas alternativas e 2 quando houver aplicar a menos danosa) na aplicação ou cumprimento de determinada norma. Há ainda que se fazer o exame da proporcionalidade strictu sensu (exame detido da restrição causada a um direito em benefício do outro, para saber se justifica a interferência da esfera desses direitos).

O princípio da proporcionalidade é tido como princípio geral do direito.

Proporcionalidade stricto-sensu: Após serem feitos os exames de ralação entre o meio e o fim com a escolha da medida menos gravosa (adequação e necessidade), é chegado o momento de se fazer o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Isso porque, a escolha do meio que atinja o fim e a escolha da medida menos gravosa não são suficientes para atingir a proporcionalidade de forma integral. Esse exame consiste em uma comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade das restrições aos direitos fundamentais. Questão concurso: “deve-se observar ainda a máxima dos direitos fundamentais e a mínima restrição deles”.

Reserva legal

A princípio direitos fundamentais não podem ser limitados. Mas há situações em que a própria Constituição prevê hipóteses de limitação.

Reserva legal simples: a CF exige-se apenas que a restrição seja prevista em lei.

Reserva legal qualificada: exige-se que a restrição seja prevista em lei, estabelecendo, também, as condições especiais, os fins e meios a serem utilizados. Exemplo: art. 5 LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Direitos sem previsão de reserva legal: direitos sem reserva legal expressa são situações em que a CF não prevê possibilidade de restrição. No entanto, doutrina moderna, inclusive Alemã, entende que quando obstarem direitos de terceiros e princípios constitucionais de mesma hierarquia esses direitos podem vir a sofrem limitações pelo legislador. Exemplo claro entre nós é o caso de fiscalização de correspondências nos presídios, com fim de preservar a segurança pública e disciplina prisional, de maneira que esse direito não passe a subsidiar praticas ilícitas.

Durante a limitação de um direito fundamental é necessário preservar o núcleo essencial do direito fundamental, assim, o legislador não pode esvaziar o conteúdo de um direito fundamental. Caso contrário o legislador estaria se sobrepondo à constituição. As restrições devem preservar o conteúdo mínimo elementar de um direito fundamental. O núcleo de um direito se descobre por meio de um juízo de proporcionalidade.

 

Referência: aulas do professor Paulo Gustavo Gonet Branco.

[1] ADI-MC 939, DJ de 17/12/1993.

[2] Informativo STF. Brasília, 14 a 18 de abril de 2008 – Nº 502.

[3] Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. 6.949, de 25.8.2009. Publicado no DOU de 25.8.2009.

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